Die Europäische Kommission hat ausweislich einer Pressemitteilung vom 16.02.2024 die erste eingehende Prüfung nach der Drittstaatensubventionsverordnung (VO (EU) 2022/2560, sog. DSVO) eingeleitet. Diese Prüfung betrifft ein öffentliches Vergabeverfahren des bulgarischen Ministeriums für Verkehr und Kommunikation über die Lieferung mehrerer elektrischer Wendezüge. Der geschätzte Wert des Auftrags liegt bei 1,2 Mrd. BGN (610 Mio. EUR). Die Prüfung erfolgt auf Grundlage einer Meldung der CRRC Qingdao Sifang Locomotive Co., Ltd., einer Tochtergesellschaft des chinesischen staatlichen Zugherstellers China Railway Rolling Stock Corporation (CRRC). Zum Hintergrund:

level playing field im Vergabeverfahren

Mit der Beihilfenkontrolle steht der Europäischen Union ein System zur Verfügung, das darauf abzielt, faire Wettbewerbsbedingungen zu gewährleisten. Es soll verhindern, dass die Mitgliedstaaten Subventionen an Unternehmen gewähren, die den Wettbewerb auf dem Binnenmarkt in ungerechtfertigter Weise verzerren. Für Subventionen von Staaten außerhalb der Europäischen Union greift dieses System indes nicht. Diese Regelungslücke soll durch die DSVO geschlossen werden. Sie gilt seit dem 12. Juli 2023 und soll der Kommission Instrumente zur Verfügung stellen, durch drittstaatliche Subventionen verursachte Verzerrungen auf dem Binnenmarkt und insbesondere im Vergabewettbewerb wirksam angehen zu können, um faire Wettbewerbsbedingungen zu gewährleisten.

Meldepflicht für Unternehmen

Die eingehende Prüfung bei der CRRC Qingdao Sifang Locomotive Co., Ltd. ist auf Grundlage einer sog. Meldung erfolgt. Die DSVO sieht die verpflichtende Einreichung einer solchen Meldung im Vergabeverfahren unter zwei Bedingungen vor: Das Vergabeverfahren muss einen öffentlichen Auftrag betreffen, dessen geschätzter Wert bei mehr als 250 Mio. Euro liegt, und dem Unternehmen müssen finanzielle Zuwendungen von insgesamt mindestens 4 Mio. Euro pro Drittstaat in den letzten drei Jahren gewährt worden sein (Art. 28 Abs. 1 DSVO).

In der Meldung hat das Unternehmen alle drittstaatlichen finanziellen Zuwendungen aufzuführen, die ihm gewährt wurden. Die erforderlichen Inhalte der Meldung ergeben sich aus der Durchführungsverordnung zur Festlegung detaillierter Vorschriften für die Durchführung von Verfahren nach der DSVO (VO (EU) 2023/1441). Hiernach sind insbesondere Angaben zur Form, zur Höhe und zum Zweck der einzelnen finanziellen Zuwendung sowie zur gewährenden Einrichtung zu machen.

Eingehende Prüfung

Der eingehenden Prüfung geht eine sog. Vorprüfung voraus. Eine Vorprüfung erfolgt immer dann, wenn eine Meldung im Vergabeverfahren eingereicht wurde. Im Rahmen der Vorprüfung erlässt die Europäische Kommission einen Beschluss zur Einleitung einer eingehenden Prüfung, wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass diesem Unternehmen eine den Binnenmarkt verzerrende drittstaatliche Subvention gewährt wurde (Art. 30 Abs. 3 DSVO).

Nach Eingang der Meldung bei der Kommission am 22.01.2024 hat die Europäische Kommission eine Prüffrist von 110 Arbeitstagen, um die eingehende Prüfung durch einen Beschluss abzuschließen (Art. 30 Abs. 5 S. 1 DSVO). Nach der Pressemitteilung der Europäischen Kommission ist bis zum 02.07.2024 mit einem solchen Beschluss zu rechnen. Die Europäische Kommission kann den zur Verfügung stehenden Prüfungszeitraum nach Konsultation des Auftraggebers allerdings einmalig um 20 Arbeitstage verlängern (Art. 30 Abs. 5 S. 2 DSVO).

Im Rahmen der eingehenden Prüfung wird die Europäische Kommission die mutmaßlichen drittstaatlichen Subventionen weiter prüfen und alle Informationen einholen, die erforderlich sind, um festzustellen, ob diese Subventionen die CRRC Qingdao Sifang Locomotive Co., Ltd. möglicherweise in die Lage versetzt haben, im Rahmen des betreffenden Vergabeverfahrens ein ungerechtfertigt günstiges Angebot abzugeben. Die Europäische Kommission wird in dem Beschluss entweder von dem Unternehmen vorgeschlagene Verpflichtungszusagen annehmen, wenn diese die Verzerrung vollständig und wirksam beseitigen, die Auftragsvergabe untersagen oder keine Einwände gegen die Auftragsvergabe an dieses Unternehmen erheben (Art. 31 Abs. 1 bis 3 DSVO).

Aussetzung des Vergabeverfahrens

Das bulgarische Ministerium für Verkehr und Kommunikation kann das Verfahren ungeachtet der eingeleiteten eingehenden Prüfung fortsetzen. Sie darf das Verfahren allerdings bis zum Abschluss der eingehenden Prüfung bzw. bis zum Ablauf der Prüfungsfrist nicht durch eine Zuschlagserteilung auf das Angebot der CRRC Qingdao Sifang Locomotive Co., Ltd. beenden (Art. 32 Abs. 1 und 2 DSVO). Sofern die Europäische Kommission die Zuschlagserteilung auf dieses Angebot durch Beschluss endgültig untersagt und dieses Angebot das wirtschaftlichste Angebot ist, kommt für den Zuschlag nur das nächstwirtschaftliche Angebot in Betracht (Art. 32 Abs. 4 DSVO).

Dieser Beitrag wurde verfasst von Frederic Delcuvé, Müller-Wrede Rechtsanwälte

Die Beziehungen zwischen der Kommission und den Mitgliedstaaten werden geprägt durch den Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit nach Art. 4 Abs. 3 AEUV. Dieser Grundsatz bildet insbesondere die Grundlage für die Zusammenarbeit zwischen der Kommission und den nationalen Gerichten im Bereich des EU-Beihilfenrechts.

Im Rahmen der Umsetzung des EU-Beihilfenrechts treffen die Kommission und die nationalen Gerichte sowohl komplementäre als auch singuläre Aufgaben:

Ausschließliche Zuständigkeiten der EU-Kommission

Allein zuständig ist die Kommission für die Prüfung, ob eine angemeldete Beihilfemaßnahme mit dem gemeinsamen Binnenmarkt auf Grundlage von Art. 107 Abs. 2 und 3 sowie Art. 106 AEUV vereinbar ist.

Gleiches gilt für die Überprüfung der Genehmigungsfähigkeit von Beihilfen, die entgegen dem Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 AEUV gewährt wurden und erst im Nachgang notifiziert, von Amtswegen von der Kommission aufgegriffen oder im Rahmen einer Wettbewerbsbeschwerde an die Kommission herangetragen wurden.

Ausschließliche Zuständigkeit der nationalen Gerichte

Die alleinige Zuständigkeit der nationalen Gerichte besteht darin, Dritten Rechtsschutz im Fall der Gewährung rechtswidriger Beihilfen zu gewähren. Das rechtliche Spektrum ist dabei weitgefächert und richtet sich nach den Vorschriften des nationalen Rechts: Zum einen kann es in diesen Verfahren um die Aussetzung oder Rückforderung von rechtswidrig gewährten Beihilfen gehen – auch im Wege von einstweiligen Maßnahmen. Ausgangspunkt können dabei Wettbewerbsbeschwerden auf Grundlage von § 832 Abs. 2 BGB iVm. Art. 108 Abs. 3 AEUV oder § 4 Nr. 11 UWG iVm. Art. 108 Abs. 3 AEUV sein. Zum anderen sind jedoch auch Zuwendungsgeber gehalten, die Rückforderung ihrer Förderung gerichtlich durchzusetzen, wenn sie einen Beihilfeverstoß feststellen.

Kommt das befasste Gericht z.B. zu dem Ergebnis, dass eine Zuwendung eine staatliche Beihilfe iSd. Art. 107 Abs. 1 AEUV darstellt, die nicht gerechtfertigt ist, hat es entsprechende Maßnahmen zu ergreifen (z.B. Rückforderung), um die Wettbewerbsverfälschung zu beseitigen.

Diese Konsequenz hat ein nationales Gericht auch für den Fall zu ziehen, wenn es um die Frage geht, ob eine Beihilfe z.B. auf Grundlage der AGVO oder des DawI-Freistellungsbeschlusses freigestellt ist. Stellt sich im Rahmen eines solchen Verfahrens heraus, dass nicht alle Voraussetzungen für die Freistellung erfüllt sind, sind die Beihilfen ebenfalls zurückzufordern.

Befasst werden können nationale Gerichte aber auch mit Schadensersatzforderungen von Wettbewerbern des Empfängers einer rechtswidrigen Beihilfe. Dritte haben die Möglichkeit nationale Stellen bei Verstoß gegen das Durchführungsverbot unmittelbar auf Grundlage von Art. 108 Abs.3 AEUV auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, unabhängig davon, ob ein Kommissionbeschluss vorliegt.

Geteilte Zuständigkeiten der Kommission und der nationalen Gerichte

Wie sich aus der obigen Darstellung ergibt, sind sowohl die Kommission als auch die nationalen Gerichte befugt und verpflichtet, das Vorliegen einer Beihilfe gem. Art. 107 Abs. 1 AEUV zu prüfen.

Stellt die Kommission im Rahmen ihrer Prüfung fest, dass der Beihilfetatbestand erfüllt ist, reicht allein ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot jedoch für eine Rückforderung oder Aussetzung nicht aus. Die Kommission muss in jedem Fall vor Erlass eines Rückforderungsbeschlusses prüfen, ob die formal rechtswidrig gewährte Beihilfe mit dem Binnenmarkt vereinbar ist. Bis zu diesem Beschluss besteht jedoch für die Kommission die Möglichkeit auf Grundlage von Art. 13 VO 2015/1589 eine Anordnung zur Aussetzung oder einstweiligen Rückforderung der Beihilfe zu erlassen.

Kommt ein nationales Gericht im Rahmen einer Wettbewerbsbeschwerde zu dem Ergebnis, dass der Beihilfetatbestand des Art. 107 Abs. 1 AEUV erfüllt ist und ein Rechtfertigungsgrund nicht vorliegt, kommt es auf die Frage der Genehmigungsfähigkeit nicht an. Selbst wenn die Kommission parallel mit diesem Verfahren befasst ist, besteht die Aufgabe des nationalen Gerichts darin, die beihilferechtswidrige Situation umgehend zu beenden. Das Gericht ist daher auch nicht befugt, das Verfahren bis zu einem abschließenden Kommissionsbeschluss auszusetzen. Nach einem Beschluss der Kommission dürfen nationale Gerichte keine Entscheidungen treffen, die diesem Beschluss entgegenstehen.

Aus Sicht eines Wettbewerbers des Empfängers einer möglicherweise rechtswidrigen Beihilfe kann es daher hilfreich sein, „zweigleisig zu fahren“ und sowohl vor dem zuständigen nationalen Gericht als auch bei der Kommission Beschwerde einzureichen.

Im Zweifelsfall kann das nationale Gericht die Kommission gem. Art. 29 Abs. VO 2015/1589 um Informationen u.a. darüber ersuchen, ob ein Verfahren über die konkrete Beihilfemaßnahme bei der Kommission anhängig ist, ob die Kommission bereits ein förmliches Prüfverfahren eröffnet hat oder ob sie einen Beschluss erlassen hat. Die Kommission bemüht sich, die entsprechenden Informationen dem Gericht innerhalb von einem Monat zur Verfügung zu stellen.

Das Gericht kann die Kommission auch um Stellungnahme ersuchen z.B. zum Beihilfencharakter einer Maßnahme oder zur Höhe des Beihilfenelements, zur Anwendung der AGVO oder der De-minimis Verordnung. Hier bemüht sich die Kommission um Beantwortung der Fragen innerhalb von vier Monaten.

Alternativ kann oder muss ein Gericht eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs nach Art. 267 AEUV über die Auslegung des Begriffs der staatlichen Beihilfe oder die Gültigkeit eines Kommissionsbeschlusses einholen.

In Verfahren, die eine besondere beihilferechtliche Bedeutung haben, kann die Kommission als Amicus-Curiae Stellungnahmen auf eigene Initiative und auch mündlich vor Gericht abgeben. Die Stellungnahme der Kommission ist jedoch für das nationale Gericht nicht bindend.

Weitere Informationen finden sich hier in der Bekanntmachung der Kommission über die Durchsetzung der Vorschriften über staatliche Beihilfen durch die nationalen Gerichte.

In seinem Urteil vom 22.02.2024  in den verbundenen Rs. C-701/21 P und C-739/21 P hatte sich der EuGH mit der Frage der Staatlichkeit von Schiedsgerichtsbeschlüssen zu befassen.

Der Weg der verfahrensrechtlichen Um- und Irrwege, die zu diesem Urteil geführt haben, ist lang und bei Interesse gern direkt in dem Urteil nachzulesen. Der Beitrag hier soll sich allein mit der Frage der Staatlichkeit von Schiedsgerichtsbeschlüssen befassen.

Beschluss der Kommission

Mytilinaios ist ein Metall produzierendes Unternehmen und der größte Stromverbraucher Griechenlands. Dieses schloss mit der DEI, einer vom griechischen Staat zu diesem Zeitpunkt kontrollierten Stromerzeugerin, einen Rahmenvertrag über den Zeitraum vom 1.7.2010 bis zum 31.12.2013 zu dem geltenden Stromlieferungstarif. Über die konkreten Konditionen des auf Grundlage des Rahmenvertrages zu verhandelnden Stromlieferungsvertrags konnten sich die Parteien nicht einigen. Im Rahmen einer Schiedsvereinbarung entschieden sich die Parteien jedoch, zur Beilegung ihrer Streitigkeiten eine Schlichtungsstelle anzurufen. Diese erließ am 31.10.2013 einen Schiedsspruch. Den von DEI eingelegten Rechtsbehelf wies das zuständige Berufungsgericht ab. DEI legte daher am 23.12.2013 bei der Kommission Beschwerde ein mit dem Inhalt, der Schiedsspruch beinhalte eine staatliche Beihilfe. Die Kommission lehnte in ihrem finalen Beschluss vom 14.8.2017 (Beschluss C(2017) 5622, Staatliche Beihilfe SA.38101 (2015/NN)) im Ergebnis das Vorliegen einer Beihilfe ab, da die Anwendung des MEOT („Market Economy Operator Test“) eine Begünstigung ausschließe. Die Kommission ging dabei davon aus, dass sich aufgrund von ungewisser Länge und Ausgang eines Gerichtsverfahrens auch ein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsteilnehmer einem Schiedsverfahren unterworfen hätte, um eine Klärung der Streitigkeiten zu erzielen. Daraus zog sie den Schluss, dass die Kriterien einer solchen Vereinbarung den Marktbedingungen entsprechen und nicht zur Gewährung eines Vorteils führen. Eine Prüfung der konkreten Höhe oder Konditionen des Schiedsspruchs führte die Kommission nicht durch. Auch die Frage der Staatlichkeit der Mittel untersuchte die Kommission nicht.

Nichtigkeitsklage beim EuG

Im Rahmen der seitens der DEI erhobenen Nichtigkeitsklage kam das EuG (verbundene Rs. T‑639/14 RENV, T‑352/15 und T‑740/17) in seinem Urteil vom 22.11.2021 zu dem Schluss, dass der Schiedsspruch eine staatliche Maßnahme sei, die eine staatliche Beihilfe iSd. Art. 107 Abs. 1 AEUV darstellen könne, soweit sie nicht den normalen Markbedingungen entspricht. Das EuG stufte das Schiedsgericht dabei als eine Einrichtung mit Befugnissen hoheitlicher Art ein. Der Schiedsspruch müsse dem griechischen Staat zugerechnet werden, weil dieses Schiedsgericht fester Bestandteil des staatlichen griechischen Gerichtssystems sei, da es einem griechischen Gericht gleichgestellt werden könne.

Urteil des EuGH

Dem widersprach der EuGH in seinem Urteil aus dem Februar 2024 mit folgender Begründung:

Auch wenn ein Schiedsgericht, dessen Entscheidungen bindenden Charakter haben und vollstreckt werden können, an die Stelle eines ordentlichen Gerichts tritt und das Verfahren normalerweise durch das Gesetz geregelt ist, geht der EuGH nicht davon aus, dass ein Schiedsgericht einem ordentlichen nationalen Gericht gleichgestellt werden kann und dass der Schiedsspruch eine staatliche Maßnahme sei. Anders als in bilateralen Investitionsschutzabkommen errichtete Schiedsgerichte handelt es sich in diesem Verfahren um ein vertragliches Schiedsgericht, dessen Zuständigkeit auf die Vereinbarung zwischen den Parteien beruht. Auch der Umstand, dass gegen den Schiedsspruch vor einem griechischen Gericht Rechtsmittel eingelegt werden können, führt nicht dazu, dass der Schiedsspruch dem griechischen Staat zuzurechnen wäre. Die gerichtliche Kontrolle bezieht sich nur auf die Rechtmäßigkeit des Schiedsspruchs. Der Schiedsspruch bleibt weiterhin eine Handlung, die allein dem durch unabhängige und unparteiische Mitglieder besetzten Schiedsgremium zuzurechnen ist. Der EuGH führt in diesem Zusammenhang aus, dass eine staatliche Beihilfe nicht durch eine gerichtliche Entscheidung eingeführt werden kann, da eine solche Einführung Zweckmäßigkeitserwägungen unterliegt, die dem Richteramt fremd sind (Rn. 111 des Urteils).

Als einzige staatliche Maßnahme sieht der EuGH in diesem Zusammenhang die Entscheidung der DEI, überhaupt eine Schiedsvereinbarung mit Mytilinaios zu schließen, da DEI unter staatlicher Kontrolle stand. Nur im Hinblick auf diese Entscheidung sei zu prüfen gewesen, ob ein privater Wirtschaftsteilnehmer diese Entscheidung unter normalen Marktbedingungen zu den gleichen Bedingungen getroffen hätte. Anders wäre der Sachverhalt aus Sicht des EuGH nur zu beurteilen, wenn der gesamte Ablauf des Schiedsverfahrens das Ergebnis eines staatlichen Schemas gewesen wäre, dass der griechische Staat den betroffenen Unternehmen übergeholfen hätte, um letztlich das Beihilfenrecht zu umgehen. Diesbezüglich sei jedoch nichts vorgetragen worden.

Im Ergebnis hat der EuGH daher das Urteil des EuGH aufgehoben und dem Prüfungsansatz der Kommission recht gegeben.

Das Ergebnis des Schiedsverfahrens genüge nämlich dem Kriterium des privaten Kapitalgebers, wenn die für die Festlegung des Tarifs vereinbarten Parameter auf der Grundlage objektiver marktbezogener Kriterien im Voraus festgelegt worden seien, so dass ein solcher Kapitalgeber unter den Umständen des Falles zugestimmt hätte, sich einem Schiedsverfahren zu unterwerfen. Es sei auch nicht erforderlich, komplexe wirtschaftliche Beurteilungen zur genauen Berechnung des fraglichen Tarifs anstelle des Schiedsgerichts vorzunehmen, da dieser Tarif als logische Folge der in der Schiedsvereinbarung festgelegten Parameter den Marktbedingungen entspreche. Die Klägerin habe die Schiedsvereinbarung unterzeichnet, ohne diese Parameter als marktwidrig zu beanstanden. Außerdem sei zu bedenken, dass ein umsichtiger privater Kapitalgeber das Ergebnis eines auf der Grundlage solcher Parameter durchgeführten Schiedsverfahrens nicht beeinflussen könne, abgesehen von der Möglichkeit, den Schiedsspruch vor einem ordentlichen Gericht anzufechten. Im Übrigen liege der streitige Tarif immer noch über dem Durchschnitt der 2013 in Europa für Unternehmen der Metallindustrie geltenden Stromtarife (Beschluss C(2017) 5622 final der Kommission vom 14. August 2017 (Sache SA.38101 [2015/NN] [ex 2013/CP]KOM Rn. 44-48 ).

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) wies am 23.11.2023 (C-758/21 P) das Rechtsmittel von Ryanair und seiner Tochtergesellschaft, der Airport Marketing Services Ltd. (AMS), gegen das Urteil des Europäischen Gerichts (EuG) vom 29.09.2021 (T-448/18) zurück. Damit steht fest, dass Ryanair rechtswidrige Beihilfen zurückzahlen muss.

Was bisher geschah

Der Flughafen Klagenfurt gehört der staatlichen Kärntner Flughafen Betriebsgesellschaft mbh (KFBG) und wird auch von dieser betrieben. Die KFBG und deren Tochtergesellschaft, die Destinations Management GmbH (DMG) schlossen in der Zeit zwischen 2002 und 2009 mit den Fluggesellschaften Ryanair sowie AMS und LV (im Folgenden Ryanair u.a.), Hapag Lloyd Express, TUIfly, Air Berlin und Austrian Airlines diverse Vereinbarungen über Flughafen- und/oder Marketingdienstleistungen.

Insbesondere durch seine staatlichen Gesellschafter und die Stadt Klagenfurt erhielt der Flughafen Klagenfurt zwischen 2000 und 2010 finanzielle Mittel und glich damit Verluste aus, die ihm durch diese Marketingvereinbarungen entstanden.

In Ihrem Beschluss vom 11.11.2016 prüfte die Kommission zunächst das Vorliegen einer Beihilfe zugunsten der Flughafengesellschaften und darüber hinaus u.a. auch, ob in dem Abschluss der Marketingverträge mit unterschiedlichen Airlines mittelbare Beihilfen zugunsten dieser Fluggesellschaften gewährt wurden.

Um zu beurteilen, ob dem Flughafen Klagenfurt durch staatliche Mittel einen Vorteil gewährt wurde, hat die Kommission den Market Economy Operator Test (MEOT) herangezogen. Auf Grundlage des MEOT wird geprüft, ob auch ein privater Wirtschaftsteilnehmer unter vergleichbaren Umständen die konkreten Maßnahmen durchgeführt hätte. Im Zusammenhang mit den abgeschlossenen Marketingverträgen kam die Kommission jedoch zu dem Ergebnis, dass sich die Geldgeber nicht wie marktwirtschaftlich handelnde Wirtschaftsteilnehmer verhalten haben. Die Kommission stellte unter Bezugnahme auf die Spruchpraxis des Gerichtshofs fest, dass es für den MEOT nur auf die unmittelbaren Rentabilitätsaussichten desjenigen ankommt, der die staatliche Maßnahme gewährt. Aus dem Ausgleich der Verluste, die bei dem Flughafen aufgrund der mit den Fluggesellschaften abgeschlossen Marketingverträgen entstanden sind, lässt sich für die Gesellschafter keine Rendite erwarten. Ziel der Marketingverträge war es vor allem, den regionalen Tourismus per Flug auszubauen. Vorteile die bei Dritten – wie hier der Region Kärnten – durch das Marketing entstehenden können, sind jedoch beim MEOT nicht zu berücksichtigen.

Bei der beihilferechtlichen Prüfung der mit den Airlines abgeschlossener Marketingverträge, kam die Kommission zu unterschiedlichen Ergebnissen:

Die mit Austrian Airlines und Air Berlin geschlossenen Vereinbarungen stellten laut Kommissionsbeschluss keine staatliche Beihilfe dar, da sich KFBG/DMG in beiden Fällen wie ein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter verhielt und infolgedessen den beiden Fluggesellschaften kein wirtschaftlicher Vorteil gewährt wurde. Hinsichtlich Air Berlin beruht dies darauf, dass KFBG/DMG bei Abschluss der Vereinbarung davon ausgehen durften, dass die durch die Vereinbarung mit der Fluggesellschaft entstehenden inkrementellen Kosten gedeckt würden.

Die Situation zwischen KFBG und Austrian Airlines war eine andere: KFBG erhob 2003 Zivilklage gegen Austrian Airlines, da diese ab Oktober 2003 ihre Flughafenentgelte nicht mehr in voller Höhe an den Flughafen zahlte. Gleichzeitig stellte die Fluggesellschaft einen Antrag nach dem Kartellgesetz wegen Missbrauchs der marktbeherrschenden Stellung durch die KFBG. Die verfahrensbeendende Vergleichsvereinbarung entsprach laut Kommission der, für einen marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsteilnehmer einzig sinnvollen Alternative. So wurde sichergestellt, dass ein Großteil der ausgebliebenen Flughafenentgelte gezahlt wurde und Austrian Airlines seine Luftverkehrsdienste am Klagenfurter Flughafen fortsetzte.

Anders beurteilte die Kommission die mit Ryanair u.a. in den Jahren 2002 und 2006 abgeschlossenen Vereinbarungen. Im Zeitpunkt des Abschlusses der Verträge sei anders als bei Air Berlin nicht vorhersehbar gewesen, dass die inkrementellen Kosten gedeckt werden können. Laut Vortrag der österreichischen Behörden haben KFBG/DMG vor Vertragsschluss weder die Rentabilität berechnet, noch habe ein Geschäftsplan oder eine ex-ante Marktstudie vorgelegen. Infolgedessen erstellte Österreich während des Verfahrens rückwirkend Übersichten über inkrementelle Kosten und Einnahmen.  An den Darlegungen für 2002 kritisierte die Kommission insbesondere, dass Österreich die nicht luftverkehrsbezogenen Einnahmen auf Grundlage eines Zeitraums erst ab Vertragsschluss und nicht die Einnahmen pro Passagier in der Zeit 1997-2001 zugrunde legte. Auch aus der Kostenübersicht für die Vereinbarung aus 2006 ergab sich, dass die durch die Vereinbarung entstehenden Kosten nicht gedeckt werden konnten. Die Vereinbarung aus 2006 enthielt sogenannte „Passagier-Incentives“, einen pro Fluggast gewährter Rabatt auf bestimmte Flughafenentgelte, die der vom KFBG seit 2005 gewährten Incentive-Regelung entsprachen und laut Kommission grundsätzlich keinen Vorteil darstellten. Da allerdings bei der Vereinbarung mit Ryanair u.a. aus 2006 eine Verbindung mit einer Marketingvereinbarung bestand, wich das Passagier-Incentive hier von dem üblichen Einsatz der Incentive-Regelung ab und gewährte dadurch einen Vorteil. Einem marktwirtschaftlichen Handeln von KFBG/DMG steht laut Kommission auch entgegen, dass in jeweils zwei der Vereinbarungen aus 2002 und 2006 Verlängerungsoptionen vorgesehen waren, da u.a. bei einer Billigfluglinie auf eine künftige Verlängerung nicht vertraut werden konnte, da nicht ausgeschlossen werden konnte, dass diese kurzfristig ihre Flugtätigkeiten von einem auf einen anderen Flughafen verlagert.

Mit einer vergleichbaren Argumentation bejahte die Kommission auch die Begünstigung zugunsten von Hapag Lloyd und TUIfly. Im Ergebnis war auch für diese Verträge nicht vorhersehbar, dass durch die Vereinbarung entstehende inkrementelle Kosten gedeckt werden können.

Das Rechtsmittel von Ryanair u.a., mit denen Aufhebung der Kommissionsentscheidung insoweit beantragt wurde, als sie selbst betroffen waren, wies das EuG mit Urteil vom 29.09.2021 vollständig zurück. Im Rahmen des Rechtsmittels hatte sich der EuGH erneut mit diesem Thema zu befassen und wies im Ergebnis das Rechtsmittel von Ryanair und AMS am 23.11. 2023 zurück.

EuGH prüft Rechtsfragen

Die Kläger stützen ihr Rechtsmittel gegen die Entscheidung des EuG auf mehrere Aspekte, die eine erneute Würdigung von Tatsachen und Beweisen durch den Gerichtshof verlangten. Dazu ist der Gerichtshof aber nicht befugt. Hat das EuG die Tatsachen festgestellt und gewürdigt, ist der Gerichtshof in seiner Prüfung auf Rechtsfragen beschränkt, sofern die Beweise nicht verfälscht wurden. Allerdings ist ein Beweis nicht schon deshalb verfälscht, weil er auch anders ausgelegt werden kann, als das Gericht es getan hat. Laut EuGH muss vielmehr „das Gericht die Grenzen einer vernünftigen Beurteilung des Beweises offensichtlich überschreiten“. Der Gerichtshof kommt im Rahmen seines Urteils zu dem Ergebnis, dass das im konkreten Verfahren nicht der Fall war.

Ex-ante Beurteilung für den MEOT entscheidend

Im Rahmen dieses Rechtsstreits greifen die Rechtsmittelführer die vom Gericht vorgenommene Beurteilung der Bestimmung des zurückzufordernden Beihilfebetrags an und berufen sich dabei auf Ereignisse, die nach der Gewährung der in Rede stehenden Beihilfemaßnahmen eingetreten sind. Als Begründung tragen diese vor, dass die in den abgeschlossenen Vereinbarungen nach Ansicht der Kommission enthaltene Beihilfe zum Zeitpunkt der Rückforderung im Hinblick auf die geänderten wirtschaftlichen Ergebnisse neu hätte bewertet werden müssen.

Unter Bezugnahme auf seine bisherige Rechtsprechung führt der EuGH aus, dass ein Vorbringen, mit dem die vom Gericht vorgenommene Bestimmung des zurückzufordernden Beihilfebetrags in Frage gestellt wird, nicht relevant ist, wenn es sich auf Ereignisse bezieht, die nach dem Zeitpunkt der Gewährung der zu prüfenden Beihilfemaßnahmen eingetreten sind. Anders als Ryanair und AMS es begehrten, kann daher der zurückzuzahlende Beihilfebetrag nicht dadurch korrigiert werden, dass auch die ex-post verfügbaren Informationen über tatsächlich entstandene Kosten und Einnahmen berücksichtigt werden.

Auskunftsersuchen der Kommission können Verjährung hemmen

Die Befugnis der Kommission, eine rechtswidrige Beihilfe zurückzufordern, verjährt zehn Jahre nach ihrer Gewährung. Die Verjährungsfrist kann unterbrochen werden, indem die Kommission Maßnahmen bezüglich der rechtswidrigen Beihilfe ergreift (vgl. Art. 17 Abs. 2 VO 2015/1589). Der Gerichtshof bestätigte die bereits vom Gericht getroffene Feststellung, dass das Auskunftsersuchen der Kommission gegenüber den österreichischen Behörden eine Maßnahme in diesem Sinne darstellt, mit der Folge, dass die Berechtigung zur Rückforderung der Beihilfe nicht verjährt ist. Die Auskunftsersuchen seien nicht nur vage gewesen, sondern hätten sich schon auf eine potenzielle Beihilfe bezogen, die im Verwaltungsverfahren weiter konkretisiert worden sei. Um die Verjährung nach Art. 17 Abs. 2 VO 2015/1589 für die in Frage stehenden Maßnahmen insgesamt zu hemmen, muss ein Auskunftsersuchen der Kommission nach Ansicht des EuGH bei einer aus mehreren Verträgen bestehenden Maßnahmen nicht alle konkreten Vereinbarungen betreffen.

 

Dieser Beitrag wurde mitverfasst von Marie-Sybil von Dulong in ihrer Zeit als Rechtsanwältin bei Müller-Wrede Rechtsanwälte.

In der neuen De-minimis-Verordnung VO 2023/2831 wurden ohne großes Aufheben die Kumulierungsregeln vereinfacht. De-minimis-Beihilfen nach der VO 2023/2831 und DawI-de-minimis-Beihilfen nach der VO 2023/2832 können unabhängig voneinander gewährt werden: Ein Unternehmen, das Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse (DawI) erbringt, kann DawI-de-minimis-Beihilfen bis zu 750.000 EUR und (allgemeine) De-minimis-Beihilfen bis zu 300.000 EUR in einem 3-Jahreszeitraum erhalten. Eine sinnvolle Kumulierungsregel für die Ausgleichszahlungen an den öffentlichen Personenverkehr (ÖPV) oder andere DawI-Erbringer wurde dagegen nicht gefunden.

Es mag in der Praxis wenig Beachtung gefunden haben, aber bis zum 31.12.2023 mussten bei der Gewährung von De-minimis-Beihilfen nach der VO 1407/2013 auch die sog. DawI-de-minimis-Beihilfen nach der VO 360/2012 der beiden vorangegangen und des laufenden Jahres abgefragt werden. De-minimis-Beihilfen durften mit DawI-de-minimis-Beihilfen nur bis zur Höhe von 500.000 EUR kumuliert werden (Art. 5 Abs. 1 S. 1 VO 1407/2013, Art. 2 Abs. 7 VO 360/2012). Anders ausgedrückt: Ein Unternehmen mit einer gemeinschaftlichen Verpflichtung durfte über den bisherigen DawI-de-minimis-Schwellenwert hinaus keine (allgemeine) De-minimis-Beihilfe erhalten. Seit dem 01.01.2024 gibt es diese Beschränkung nicht mehr; die (allgemeine) De-minimis-Verordnung 2023/2831 und die DawI-de-minimis-Verordnung 2023/2832 erlauben gegenseitig die Kumulierung.

Eine kleine Abweichung im Wortlaut wirft jedoch eine Frage auf: Während Art. 5 Abs. 1 VO 2023/2832 eine Kumulierung mit nach anderen De-minimis-Verordnungen gewährten Beihilfen erlaubt, erlaubt Art. 5 Abs. 1 VO 2023/2831 nur eine Kumulierung mit nach der VO 2023/2832 gewährten Beihilfen. Ist somit wegen des fehlenden Verweises eine Kumulierung einer (allgemeinen) De-minimis-Beihilfe mit DawI-de-minimis-Beihilfen nicht zulässig, die in den Jahren 2022 und 2023 nach der VO 360/2012 gewährt wurden? Oder nur bis zum „alten“ Schwellenwert für DawI-de-minimis-Beihilfen von 500.000 EUR? Kann also ein Unternehmen, das im Jahr 2023 eine Dawi-de-minimis-Beihilfe von 500.000 EUR bekommen hat, in 2024 eine (allgemeine) De-minimis-Beihilfe erhalten?

Der Wortlaut beider Verordnungen gibt keine Antworten. Es kann aber auf folgende Überlegung zurückgegriffen werden: Nach Art. 3 Abs. 1 VO 2023/2831 sind Beihilfemaßnahmen, die die Voraussetzungen dieser Verordnung erfüllen, keine „echten“ Beihilfen und daher nicht notifizierungspflichtig. Diese Verordnung enthält die Kumulierungsregel aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 VO 1407/2013 nicht mehr, die eine Kumulierung mit DawI-de-minimis-Beihilfen nur bis 500.000 EUR erlaubte. Die Kumulierung ist jetzt uneingeschränkt möglich, solange die Regeln der Verordnung eingehalten werden. Eine (allgemeine) De-minimis-Beihilfe kann alle Voraussetzungen der VO 2023/2831 erfüllen, selbst wenn das Unternehmen vor dem 01.01.2024 DawI-de-minimis-Beihilfen erhalten hat. Damit bleiben bei der Gewährung einer (allgemeinen) De-minimis-Beihilfe nicht nur aktuelle, sondern auch die vor dem 01.01.2024 gewährten Dawi-de-minimis-Beihilfen unberücksichtigt. Nur bei der Gewährung einer DawI-De-minimis Beihilfe auf Grundlage der VO 2023/2832 sind die in den vergangenen zwei Jahren gewährten DawI-De-minimis Beihilfen abzufragen.

Unverändert bleibt die Situation bei Ausgleichsleistungen für das Erbringen von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse (DawI). Ein Unternehmen, das eine Ausgleichsleistung für die DawI erhält, darf nicht zusätzlich eine DawI-de-minimis-Beihilfe erhalten, selbst wenn die Ausgleichsleistung nach den Altmark-Kriterien ermittelt wurde und somit beihilfefrei ist (Art. 5 Abs. 2 VO 2013/2382). In der allgemeinen De-minimis-Verordnung 2013/2381 gibt es keine entsprechende Regelung. Eine solche Regelung wäre auch schwer zu begründen. Warum dürfte jedes Unternehmen eine (allgemeine) De-minimis-Beihilfe erhalten, nur die Unternehmen nicht, die im Interesse der Allgemeinheit Leistungen erbringen, ohne eine Beihilfe zu erhalten? Aber selbst wenn die allgemeine De-minimis-Verordnung 2013/2381 keine Beschränkung hinsichtlich DawI-Erbringer enthält, muss die De-minimis-Beihilfe wohl bei der Überkompensationskontrolle (3. Altmark-Kriterium) berücksichtigt und die Ausgleichsleistung entsprechend gekürzt werden, zumindest wenn die De-minimis-Beihilfe für dieselbe DawI gewährt wird.

Aus dem Urteil in der Rechtssache „Eesti Pagar“ haben wir gelernt, dass der Anreizeffekt nach Art. 6 AGVO als formelles Kriterium für die Freistellung einer Beihilfe ernst zu nehmen ist.

Bereits am 12. Oktober 2023 hatte sich nun der EuGH in der Rechtssache C-11/22 Est Wind Power erneut mit der Frage des Anreizeffekts zu befassen. Aus diesem Urteil wird deutlich, dass den Beihilfengeber bei der Überprüfung des Anreizeffekts je nach Rechtsgrundlage für die Gewährung einer Beihilfe eine unterschiedliche Prüftiefe trifft und damit Anreizeffekt im Beihilfenrecht nicht gleich Anreizeffekt ist.

Prüfung des Anreizeffekts auf Grundlage der AGVO

Art. 3 AGVO regelt, dass Beihilfen als mit dem Binnenmarkt vereinbar und von der Anmeldepflicht nach Art. 108 Abs. 3 AGVO freigestellt sind, sofern sie die Voraussetzungen des Kapitels I und die für die betreffende Gruppe von Beihilfen geltenden Voraussetzung des Kapitels III erfüllen. Vor diesem Hintergrund ist u.a. auch das Vorliegen des in Kapitel I unter Art. 6 AGVO geregelten Anreizeffekts vor Gewährung der Beihilfen auf Grundlage der AGVO vom Beihilfengeber zu prüfen. Anderenfalls gilt die Beihilfe nicht als freigestellt und es besteht das Risiko, eine rechtswidrige Beihilfe zu gewähren. Durch die Beachtung des Anreizeffekts sollen beihilferechtliche Mitnahmeeffekte vermieden werden.

Regelmäßig gilt der Anreizeffekt nach Art. 6 Abs. 1 AGVO als erfüllt, wenn der Beihilfenempfänger vor „Beginn der Arbeiten“ einen schriftlichen Antrag auf Förderung gestellt hat. Unter „Beginn der Arbeiten“ ist gem. Art. 2 Ziff. 23 der AGVO entweder der Beginn der Bauarbeiten für die zu fördernde Investition oder die erste rechtsverbindliche Verpflichtung zur Bestellung von Ausrüstungen oder anderen Verpflichtungen zu verstehen, die das Investitionsvorhaben unumkehrbar machen. Die Einholung von Genehmigungen und die Erstellung vorläufiger Durchführbarkeitsstudien gelten dabei nicht als Beginn der Arbeiten.

Nach dem Urteil des EuGH in der Rechtssache Esti Pagar erfordert die Prüfung des Anreizeffekts durch den Beihilfengeber nicht die Vornahme „komplexer wirtschaftlicher Beurteilungen im Einzelfall“. Eine solche Anforderung stehe nach Ansicht des Gerichtshofs nicht im Einklang mit dem grundsätzlichen Ansatz, durch die Anwendung der Freistellungstatbestände die „Verwaltungsabläufe zu vereinfachen und die Transparenz und Rechtssicherheit zu erhöhen“ (Rn. 61 und 62 des o.g. Urteils). Daher ist davon auszugehen, dass die nationalen Behörden nicht das Vorliegen eines tatsächlichen Anreizeffekts zu untersuchen haben, sondern bei Vorliegen der in Art. 6 AGVO genannten Voraussetzungen – Antragstellung vor Beginn der Arbeiten – davon ausgehen dürfen, dass der Beihilfe ein Anreizeffekt zukommt. Auch wenn sich das konkrete Urteil in der Rechtssache Eesti Pagar auf die Gruppenfreistellungsverordnung VO 800/2008 bezog, ist dieser Ansatz auch auf die aktuelle AGVO übertragbar.

Urteil des EuGH in der Rs. C-11/22 Est Wind Power

In diesem Urteil hatte der Gerichtshof in einem Vorabentscheidungsverfahren über die Frage zu entscheiden, wie der Begriff „Beginn der Arbeiten“ in Rn. 19 Abs. 44 der Leitlinien für staatliche Umweltschutz- und Energiebeihilfen 2014-2020 (Leitlinien von 2014) auszulegen und in welcher Tiefe diese Voraussetzung zu prüfen ist. In den Umweltschutzleitlinien 2014 entspricht die Definition des Begriffs „Beginn der Arbeiten“ in Rn. 19 Abs. 44 wortgleich der o.g. Definition unter Art. 2 Rn. 23 AGVO.

Auf Grundlage dieser Leitlinien hatte die Kommission mit Beschluss C(2017)8456 vom 6. Dezember 2017 eine estnische Beihilferegelung für erneuerbare Energiequellen und effiziente KWK-Anlagen genehmigt. Dort hatte die Kommission in den Erwägungsgründen 42 bis 44 weiter konkretisiert, dass Erzeuger von Strom aus erneuerbaren Energien und effizienten KWK-Anlagen als antragsberechtige „bestehende Erzeuger“ angesehen werden, wenn mit den Arbeiten begonnen worden war und sich das Vorhaben am 1. Januar 2017 in einem solchen Entwicklungsstadium befand, dass mit hoher Wahrscheinlich von dessen Fertigstellung ausgegangen werden konnte.

Est Wind Power (EWP) hatte auf Grundlage des Estnischen Strommarktgesetzes eine Förderung bei der zuständigen Stelle für den Bau eines Windparks beantragt. Letztere hatte die Förderung jedoch mit dem Hinweis abgelehnt, EWP könne nicht als „bestehender Erzeuger“ eingestuft werden. Eine für das Vorhaben erforderliche Baugenehmigung war von der zuständigen Gemeindeverwaltung abgelehnt worden, nachdem das Verteidigungsministerium zuvor eine erforderliche Zustimmung zum Vorhaben abgelehnt hatte. Gegen diese ablehnenden Entscheidungen erhob EWP Klage vor dem Verwaltungsgericht Tallin.

Unabhängig davon vertrat EWP die Ansicht, sie habe mit den Arbeiten für dieses Vorhaben begonnen, da sie bereits Windmessmasten und einen Anschlusspunkt des Windparks an das Umspannwerk gebaut habe. Die bescheidende Stelle ging indes davon aus, dass die EWP durch diese Maßnahmen nicht mit den Arbeiten begonnen habe. Es handele sich bei diesen Arbeiten nicht um „unumkehrbare Maßnahmen“, die für eine hohe Wahrscheinlichkeit der Fertigstellung des Projekts sprächen. Vor diesem Hintergrund stufte sie die EWP nicht als „bestehenden Erzeuger“ iSd. des Kommissionsbeschlusses ein und lehnte deren Antrag ab. EWP erhob Klage gegen diesen Bescheid. In dem Verfahren vor dem nationalen Gericht stritten die Parteien insbesondere über den Begriff des „unumkehrbaren Investitionsvorhabens“ und in diesem Zusammenhang um die Frage, inwieweit für eine diesbezügliche Feststellung eine wirtschaftliche Analyse insbesondere der entstandenen Kosten erforderlich sei oder nicht.

Mit dieser Frage hatte sich auch der EuGH im Rahmen eines Vorlageverfahrens durch das mit diesem Rechtsstreit befasste Verwaltungsgericht Tallin zu befassen.

Der EuGH macht in seinem Urteil zunächst deutlich, dass nur eine Investition, die ein Vorhaben in einen unumkehrbaren Zustand versetze, das mit hoher Wahrscheinlichkeit fertiggestellt werde, als „Beginn der Arbeiten“ anzusehen ist. Der Gerichtshof nimmt dabei Bezug auf die Anträge des Generalanwalts und ergänzt, dass eine solche Schwelle nur erreicht werde, wenn die Vorarbeiten abgeschlossen und die eingegangenen Verpflichtungen „nach Art und Kosten“ im Verhältnis zum Gesamtumfang des Vorhabens hinreichend bedeutsam waren. Der Bau von Windmessmasten und Stromanschlüssen erfüllt nach Ansicht des EuGH diese Voraussetzungen nicht. Erforderlich wäre vielmehr der Beginn der Arbeiten zur Errichtung der Windanlagen, die den bedeutenderen Teil des Vorhabens umfassen dürften.

Im Hinblick auf die Frage, in welcher Tiefe die mitgliedstaatlichen Behörden den „Beginn der Arbeiten“ zu prüfen haben, führt der EuGH wie folgt aus: Den Erwägungsgründen 42 bis 44 des Kommissionsbeschlusses ist zu entnehmen, dass die nationalen Behörden im Kontext dieser Kommissionsgenehmigung verpflichtet sind, eine Einzelfallprüfung vorzunehmen, ob sich das entsprechende Vorhaben zum Stichtag am 1. Januar 2017 in einem Entwicklungsstadium befand, dass es mit hoher Wahrscheinlichkeit fertiggestellt werde. Vor diesem Hintergrund reiche eine rein formale Betrachtung des Beginns der Arbeiten hier nicht aus. Anders als im Anwendungsbereich von Art. 6 AGVO wurde von der Kommission in ihrer Genehmigung der Beihilferegelung der Anreizeffekt festgestellt, so dass sich die der zuständigen Behörde zustehende Beurteilung darauf zu beziehen habe, ob ein schutzwürdiges Vertrauen des Vorhabenträgers auf die Gewährung einer Beihilfe auf Grundlage dieser Beihilferegelung besteht. Der Gerichtshof sieht daher hier – anders als im Anwendungsbereich der AGVO – eine über eine rein tatsächliche oder formale Prüfung hinausgehende Verpflichtung der nationalen Stellen, den Anreizeffekt zu prüfen, die im Einzelfall eine wirtschaftliche Analyse des Entwicklungsstadiums des betreffenden Investitionsvorhabens und der Wahrscheinlichkeit der Fertigstellung umfasst.

Erforderlich sei dafür außerdem, dass der Vorhabenträger über einen Rechtsanspruch auf Nutzung der für die Vorhaben erforderlichen Grundstücke verfüge. Dieser setze auch das Vorliegen der dafür nach nationalem Recht notwendigen staatlichen Genehmigungen voraus. Daher sei das Vorliegen der „endgültigen staatlichen Genehmigungen“ erforderlich, da nur diese die Durchführung des Bauvorhabens ermöglichen. Ein diesbezüglich anhängiger Rechtsstreit über die Erteilung einer Genehmigung, der die Fortsetzung des Bauvorhabens behindere, sei bei der Beurteilung des Entwicklungsstadiums des Bauvorhabens nicht zu berücksichtigen.

Fazit

Wie das Urteil zeigt, ist die Annahme eines Anreizeffekts nicht in jedem Fall mit der rein formalen und tatsächlichen Prüfung, ob die Antragstellung vor Beginn der Arbeiten erfolgte, getan. Vielmehr kann aufgrund besonderer Vorgaben der beihilferechtlichen Grundlage sogar eine tiefergehende wirtschaftliche Analyse erforderlich werden, um festzustellen, dass ein unumkehrbares Investitionsvorhaben vorliegt.

Ein Rückschluss für die Prüfungstiefe des Anreizeffekts im Bereich von Art. 6 AGVO erscheint jedoch aufgrund der besonderen Umstände des dem Urteil zugrundeliegenden Sachverhalts im Anwendungsbereich der Umweltschutzleitlinien nicht gegeben.

 

 

*Diesen Beitrag schrieb Tim Schotters während seiner Zeit als Referendar bei Müller-Wrede Rechtsanwälte gemeinsam mit Gabriele Quardt

 

 

Auf dem Weg zur Klimawende genehmigt die EU-Kommission mit Beschluss vom 11.12.2023 Ausgleichsleistungen Deutschlands iHv. 2,6 Mrd. EUR zugunsten von RWE für die Stilllegung von Braunkohlekraftwerken.

Hintergrund und Verfahren

Nach dem deutschen Kohleausstiegsgesetz soll die Verstromung von Kohle in Deutschland bis Ende 2038 als Beitrag zur Erreichung der Klimaziele auf null reduziert werden. Zur Umsetzung dieser Zielvorgabe schloss die Bundesregierung mit den Hauptbetreibern der Braunkohlekraftwerke – der RWE Power AG („RWE“) und der Lausitz Energie Kraftwerke AG („LEAG“) – Vereinbarungen über die vorzeitige Stilllegung der Kraftwerke. Als Entschädigung für die Betreiber ist ein Betrag von insgesamt 4,35 Mrd. Euro vorgesehen. Davon betreffen 2,6 Mrd. Euro die RWE-Braunkohleanlagen im Rheinland und 1,75 Mrd. Euro die LEAG-Anlagen in der Lausitz.

Im Zusammenhang mit diesen von Deutschland im Jahr 2021 bei der Kommission angemeldeten Maßnahmen, stellte die Kommission zunächst die Angemessenheit der vorgesehenen Entschädigungszahlungen in Frage und eröffnete im März 2021 das förmliche Prüfverfahren.

Dabei ging es insbesondere um die Höhe des Ausgleichs für den entgangenen Gewinn und der zusätzlichen Tagebaukosten, die durch die vorzeitige Stilllegung entstehen.

Vor dem Hintergrund des durch den Ukraine-Krieg verursachten Energieversorgungsengpasses vereinbarte Deutschland mit RWE den Abschub der endgültigen Stilllegung von zwei Standorten von Ende 2022 auf März 2024. Verbunden wurde diese Vereinbarung mit dem Vorzug der Stilllegung von drei Standorten von 2038 auf 2030. Eine Änderung des vereinbarten Ausgleichsbetrages war damit im Ergebnis jedoch nicht verbunden. Auch wenn die Kommission die Ausgleichsleistungen vor diesem Hintergrund als „konservativer“ beurteilte, weitete sie im März 2023 das förmliche Prüfverfahren auf diese Änderungsmaßnahmen aus.

Beschluss der Kommission vom 11.12.2023

Nach eingehender Prüfung ist die Kommission am 11.12.2023 zu dem Ergebnis gekommen, dass die Maßnahmen zugunsten der RWE iHv. 2,6 Mrd. Euro eine Beihilfe enthalten, diese jedoch mit dem Binnenmarkt vereinbar ist. Die Anwendung des Privatinvestortests für den Ausschluss der Begünstigung hatte die Kommission bereits im Rahmen der Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens (SA.53625) in Frage gestellt. Insbesondere das Modell für die Berechnung des Gewinnausgleichs aber auch die Verhältnismäßigkeit der Ausgleichsleistungen im Vergleich zu alternativ durch ein Gericht festzulegende Entschädigungsleistungen hatte die Kommission mit einem Fragezeichen versehen.

Laut Pressemitteilung ist die Kommission nun jedoch zu dem Ergebnis gekommen, dass die Ausgleichsmaßnahmen verhältnismäßig und daher nach den Leitlinien für staatliche Klima-, Umweltschutz- und Energiebeihilfen 2022 gerechtfertigt sind. Die Beihilfen geben RWE einen Anreiz, zugunsten deutscher Umweltschutzziele Kraftwerke stillzulegen und sind deshalb als erforderlich anzusehen. Darüber hinaus sind sie auch geeignet, da andere Mittel keine „so gezielte und planbare Stilllegung noch einen Konsens zwischen Deutschland und den Kraftwerkbetreibern ermöglichen würden“. Die Angemessenheit beruht nach Ansicht der Kommission darauf, dass die Ausgleichsleistung das tatsächlich notwendige Mindestmaß nicht übersteige. Schließlich kommt die Kommission in ihrer Verhältnismäßigkeitsprüfung zu dem Schluss, dass der Beitrag der Maßnahme zu den EU-Umwelt- und Klimaschutzzielen schwerer wiege als eine etwaige beihilfebedingte Verfälschung des Wettbewerbs.

Der Kommissionsbeschluss ist derzeit noch nicht veröffentlicht, später jedoch unter der Nummer SA.53625 im Beihilferegister der Kommission abrufbar.

Eine beihilferechtliche Entscheidung der Kommission über die geplanten Maßnahmen in Ostdeutschland zugunsten der LEAG iHv. 1,75 Mrd. EUR steht noch aus.

 

Dieser Beitrag wurde mitverfasst von Marie-Sybil von Dulong in ihrer Zeit als Rechtsanwältin bei Müller-Wrede Rechtsanwälte.

Gerade noch im Blog besprochen, jetzt schon im Amtsblatt: Die Verordnungen 2023/2831 (De-minimis) und 2023/2832 (DaWi-De-minimis). Viel Spaß beim Lesen und Anwenden!

Die Europäische Kommission hat am 13. Dezember 2023 die langersehnte De-minimis-Verordnung beschlossen. Knapp noch auf der Zielgeraden: Die bisherige De-minimis Verordnung (EU) Nr. 1407/2013 der Kommission vom 18. Dezember 2013 findet nur noch bis zum 31. Dezember diesen Jahres Anwendung.

Bitte beachten Sie die Änderungen

Die neue Regelung muss noch im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht werden und soll ab dem 1. Januar 2024 bis zum 31. Dezember 2030 gelten.

Welche Veränderungen erwarten uns:

Neue Schwellenwerte

Der Gesamtbetrag der einem einzigen Unternehmen von einem Mitgliedstaat gewährten De-minimis-Beihilfen darf nunmehr 300.000 EUR (bislang 200.000 EUR) nicht überschreiten (Art. 3 Abs. 2 De-minimis-Verordnung). Zugrunde zu legen ist dabei ein „rollierender Zeitraum“ von drei Jahren. Bei der Gewährung einer De-minimis Beihilfe kommt es daher zukünftig auf den Dreijahreszeitraum ab konkreter Gewährung an und nicht mehr auf das Steuerjahr.

Zu beachten ist, dass der relevante Zeitraum nicht mehr ein Kalender- oder Geschäftsjahr, sondern drei aufeinanderfolgende Steuerjahre betrifft. Bei jeder neuen Gewährung einer De-minimis-Beihilfe ist nach wie vor die Gesamtsumme der in den vergangenen drei Jahren gewährten De-minimis-Beihilfen heranzuziehen.

Transparenzvorschriften

Insbesondere Deutschland hat vor dem Hintergrund des steigenden Verwaltungsaufwands lange dagegen gekämpft – nun ist es da, das Transparenzregister:

Ab dem 1. Januar 2026 sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, alle De-minimis-Beihilfen in einem zentralen Register auf nationaler oder Unionsebene zu erfassen (Art. 6 Abs. 1 De-minimis-Verordnung). Die Europäische Kommission verspricht sich davon eine bessere Kontrolle über die Gewährung von Beihilfen. 

Das Zentralregister muss so gestaltet sein, dass die Angaben für die Öffentlichkeit leicht zugänglich sind und gleichzeitig die Einhaltung der Datenschutzvorschriften der Union – ggf.  auch durch die Pseudonymisierung spezifischer Einträge – gewährleistet ist (Art. 6 Abs. 1 Satz 3 De-minimis-Verordnung).

Folgen aus den Neuerungen

Die neue De-minimis-Verordnung findet ab dem 1. Januar 2024 Anwendung und schafft mit dem erhöhten Schwellenwert auf den ersten Blick einen größeren Förderspielraum. Die De-minimis Verordnung spielt neben der Allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung (AGVO) insbesondere im Anwendungsbereich von Förderrichtlinien eine entscheidende Rolle für die Rechtfertigung von Beihilfen. Die Erhöhung um 100.000 EUR dürfte tatsächlich jedoch nur die Inflationsentwicklung der letzten zehn Jahre auffangen. 

Die Einführung eines Zentralregisters dürfte auf Seiten der beihilfegewährenden Stellen zu erheblichem Mehraufwand führen. Fraglich ist auch, inwieweit dadurch tatsächlich mehr Rechtssicherheit insbesondere im Zusammenhang mit der Frage der Beziehungen zwischen Unternehmen („ein einziges Unternehmen“) erreicht werden kann.

Bereits am 23.03.2022 hat die Kommissionen einen ersten Befristeten Krisenrahmen für staatliche Beihilfen zur Stützung der Wirtschaft infolge der Aggression Russlands gegen die Ukraine veröffentlicht (siehe zum Inhalt des Befristeten Krisenrahmens auch Befristeter Krisenrahmen für Beihilfen infolge des Ukraine Kriegs). Dieser unterlag seither mehreren Änderungen.

Nun wurde der Befristete Krisenrahmen durch Mitteilung der Kommission vom 21.11.2023 erneut überarbeitet.

Grund für die erneute Änderung ist laut Kommission, dass sich die Energiemärkte seit Beginn des Angriffs auf die Ukraine noch nicht wieder hinreichend stabilisiert haben und sich auch die Geschehnisse im Nahen Osten auf die Energieversorgung auswirken könnten. Durch die Verlängerung des befristeten Rahmens können die Mitgliedstaaten ihre Maßnahmen u.a. über die Heizperiode hinweg aufrechterhalten.

Im Kern wurde der Befristete Rahmen wie folgt geändert:

Anhebung der Beihilfehöchstbeträge

Die in Abschnitt 2.1. geregelten Beihilfenhöchstbeträge wurden für Unternehmen der gewerblichen Wirtschaft auf 2,25 Mio. EUR erhöht. Unternehmen der Landwirtschaft können nunmehr 280.000 EUR erhalten. Für im Fischerei- und Aquakultursektor tätige Unternehmen wurde der Betrag auf 335.000 EUR angehoben.

Die Frist zur Gewährung staatlicher Beihilfen in Abschnitt 2.1 wurde bis zum 30.06.2024 verlängert.

Beihilfen für den Ausgleich von Gas- und Strompreisen

Gleichermaßen wurde für die in Abschnitt 2.4 geregelten Beihilfen für Mehrkosten aufgrund des Anstiegs der Erdgas- und Strompreise der Zeitraum für die Gewährung von Beihilfen bis zum 30.06.2024 verlängert. Auf Grundlage dieser Regelungen haben Mitgliedstaaten die Möglichkeit, Unternehmen einen Ausgleich für die aufgrund des Angriffskriegs gestiegenen Gas- und Strompreiskosten zu gewähren, soweit die Energiekosten das Vorkriegsniveau übersteigen.

Weitere Änderungen

Darüber hinaus haben die Mitgliedstaaten nun bis zum 30.06.2024 die Möglichkeit zur Umwandlung bereits gewährter Beihilfen. Neu eingeführt wurde die Möglichkeit, zur Berechnung des EBITDA auf das Kalenderjahr 2023 zurückzugreifen, wenn der beihilfefähige Zeitraum in die Zeit vom 1.01.2024 bis 30.06.2024 fällt.

Keine Änderungen

Die Abschnitte, die die Transformation zu einer klimaneutralen Wirtschaft betreffen (Abschnitte 2.5, 2.6 und 2.8) sind von der Änderung nicht betroffen und gelten weiterhin nur bis zum 31.12.2025.

Am 31.12.2023 endet planmäßig die Möglichkeit zur Gewährung von Liquiditätshilfen in Form von staatlichen Garantien und zinsvergünstigten Darlehen (Abschnitte 2.2 und 2.3.) sowie die in Abschnitt 2.7 geregelten Maßnahmen zur Senkung der Stromnachfrage.

Dieser Beitrag wurde verfasst von Marie-Sybil von Dulong in ihrer Zeit als Rechtsanwältin bei Müller-Wrede Rechtsanwälte.

Im Rahmen einer Vorlagefrage des Obersten Gerichts der Tschechischen Republik hatte sich der EuGH in der Rs. C-700/22 mit der Frage zu befassen, ob ein nationales Gericht auch nach Ablauf der Verjährungsfrist des Art. 17 Abs. 1 VO 2015/1589 von 10 Jahren zur Rückforderung einer Beihilfe verpflichtet ist.

Der EuGH verweist zunächst auf die durch ständige Rechtsprechung gefestigte Rollenverteilung zwischen Kommission und nationalen Gerichten: Die Kommission hat die Vereinbarkeit von Beihilfen mit dem Binnenmarkt zu überprüfen während die nationalen Gerichte über die Wahrung der Rechte einzelner bei Verstoß gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 AEUV zu wachen haben.

Stellt die Kommission fest, dass eine entgegen dem Durchführungsverbot gewährte (formell rechtswidrige) Beihilfe nicht mit dem Binnenmarkt vereinbar ist, erlässt sie einen Rückforderungsbeschluss (Art. 16 VO 2015/1589). Diese Rückforderungspflicht findet ihre Grenze in Art. 17 Abs. 1 VO 2015/1589, wenn die Beihilfe vor mehr als 10 Jahren gewährt worden ist. Die Beihilfe wird dann zu einer sog. „bestehenden Beihilfe“ gem. Art. 1 lit. b. Ziff. iv VO 2015/1589. Der EuGH stellt in seinem Urteil vom 7. Dezember 2023 in diesem Zusammenhang klar, dass auch wenn eine formell rechtswidrige Beihilfe zu einer bestehenden Beihilfe wird, sie damit nicht rückwirkend legalisiert wird. Sie bleibt damit weiterhin formell rechtswidrig.

Art. 17 Abs. 1 VO 2015/1589 beinhaltet ausschließlich eine Regelungsbefugnis für die Kommission – nicht für die Mitgliedstaaten. Die Rückforderung von Beihilfen hat auf Grundlage der rechtlichen Vorgaben der Mitgliedstaaten zu erfolgen. Bereits in seinem Urteil in der Rechtssache Eesti Pagar (C-349/17 Rn. 109) hat der EuGH diesbezüglich ausgeführt, dass sich die Verjährung einer Rückforderung durch nationale Gerichte nach den nationalen Vorschriften zu richten hat und diesbezüglich auch keine entsprechende Anwendung von Art. 17 Abs. 1 VO 2015/1589 erfolgen darf.

Im Ergebnis heißt das, dass nach Ablauf der 10-Jahresfrist des Art. 17 Abs. 1 VO eine Beihilfe, die entgegen dem Durchführungsverbot gewährt wurde zwar von der Kommission nicht mehr zurückgefordert werden kann. Auch wenn die Beihilfe dadurch zu einer bestehenden Beihilfe wird, ist diese mangels Legalisierungswirkung von nationalen Gerichten im Rahmen der nationalen Fristen zurückzufordern. Entsprechendes müsste damit auch für die Rückforderungspflicht nationaler Behörden gelten, soweit diese selbst die Rechtswidrigkeit der von Ihnen gewährten Beihilfen feststellen.

Der EuGH hat die Rechtssache C-466/21 zum Flughafen Frankfurt/Hahn genutzt, um in seinem Urteil vom 14.09.2023 die Klagebefugnis gegen Beschlüsse der Kommission in Beihilfesachen schematisch darzustellen (und einzuschränken). 

Die Befugnis, eine Nichtigkeitslage gegen Beschlüsse der Kommission zu erheben, die feststellen, dass eine Maßnahme eines Mitgliedstaates keine Beihilfe iSv. Art. 107 Abs. 1 AEUV darstellt oder aber eine mit dem Binnenmarkt vereinbare Beihilfe ist, ist seit Jahren Gegenstand einer Art Dialog zwischen Kommission und den Unionsgerichten. Die Kommission bestreitet in stetiger Regelmäßigkeit die Klagebefugnis natürlicher oder juristischer Personen, die z.B. als Wettbewerber mit der Nichtigkeitsklage erreichen wollen, dass die staatliche Maßnahme nicht durchgeführt oder eingestellt wird.

Die Rechtsprechung differenziert dabei zwischen Beschlüssen, die nach Durchführung eines förmlichen Prüfverfahrens (Phase 2) und denen, die bereits nach vorläufiger Prüfung (Phase 1) von der Kommission gefasst werden.

Eine Klagebefugnis gegen Phase-2-Beschlüsse besteht nur, wenn dem Kläger der Nachweis gelingt, dass der Beschluss seine Wettbewerbssituation spürbar beeinträchtigt. Es reicht nicht, dass der Beschluss geeignet ist, die auf dem betreffenden Markt bestehenden Wettbewerbsverhältnisse zu beeinflussen, und der Kläger in einer irgendwie gearteten Wettbewerbsbeziehung zu dem durch den Beschluss Begünstigten steht (EuGH v. 10.10.2017 – Rs. C-640/16 P – Greenpeace Energy). Das für den Nachweis in der Praxis erforderliche Marktgutachten muss innerhalb der Klagefrist erstellt werden. Hilfreich ist für den Kläger in diesem Zusammenhang, dass die Klagefrist – trotz der gegenteiligen Position der Kommission – (bislang) erst mit der Veröffentlichung des Beschlusses im Amtsblatt beginnt, der Beschluss aber regelmäßig lange vorher bekannt ist. Aber vielleicht wird sich die Beharrlichkeit der Kommission auch in diesem Punkt auszahlen.

Die Kollision dieser praktisch nicht (oder nur in besonderen Wettbewerbssituationen) erfüllbaren Anforderungen für eine Klage gegen Phase-2-Beschlüsse mit dem Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes (Art. 47 GRC) ist dem EuGH bewusst. Er löst sie wenig elegant mit dem Verweis auf die Verpflichtung der mitgliedstaatlichen Gerichte, effektiven Rechtsschutz zu gewähren und dabei Fragen zur Auslegung des Unionsrechts wiederum dem EuGH zur Vorabentscheidung vorzulegen. Prozessökonomie scheint kein Aspekt zu sein, den der EuGH dem effektiven Rechtsschutz zuordnet.

Die Anforderungen an die Klagebefugnis bei einem Phase-1-Beschluss waren (zum Ärger der Kommission, aber auch des Beihilfengebers und des Beihilfenempfängers) deutlich geringer. Ein Beschluss der Kommission, der feststellt, dass eine Maßnahme keine Beihilfe ist oder als Beihilfe mit dem Binnenmarkt vereinbar ist, enthält zwangsläufig zumindest konkludent die Entscheidung, das förmliche Prüfverfahren (Phase 2) nicht zu eröffnen. Da die Kommission nur in der Phase 2 verpflichtet ist, anderen als dem Mitgliedstaat die Möglichkeit der Stellungnahme einzuräumen, liegt die Verletzung von Verfahrensrechten vielfach auf der Hand.

Das eingangs angesprochene Urteil des EuGH vom 14.09.2023 verdeutlicht und verschärft die Voraussetzungen für die Klagebefugnis gegen Phase-1-Beschlüsse. Eine Klage ist zulässig, wenn der Kläger zum einen nachgewiesen hat, ein „Beteiligter“ im Sinne von Art. 1 lit. h VO 2015/1589 zu sein, und zum anderen eine Verletzung seiner Verfahrensrechte geltend gemacht hat.

Um als Beteiligter angesehen zu werden, muss der Kläger bereits in der Klageschrift „in rechtlich hinreichender Weise [darlegen], dass sich die Beihilfe auf seine Situation konkret auswirken kann.“ Die konkreten Auswirkungen können zum einen durch ein direktes Wettbewerbsverhältnis begründet sein oder zum anderen durch die Beeinträchtigung anderer Interessen bei Durchführung der staatlichen Maßnahme. Der geforderte Nachweis konkreter Auswirkungen ist die Stellschraube für strengere Anforderungen an die Klagebefugnis bei Phase-1-Beschlüssen.

Auch muss die Klageschrift ausdrücklich die Verletzungen der Verfahrensrechte benennen. Es reicht nicht (mehr) aus, dass sich die Verletzung inzident aus der Klageschrift ergibt (anders noch EuGH v. 24.05.2011 – C‑83/09 P – Kronoply und Kronotex). Außerdem sind (wie bisher) die einzelnen Gründe auszuführen, die die Kommission nach Ansicht des Klägers verpflichtet hätten, das förmliche Prüfverfahren zu eröffnen.

 

Auf der Insel Rügen – wo ich meinen Sommerurlaub in diesem Jahr verbracht habe – steht LNG für „Leider Nicht Geil“. Mit dieser Aktion macht die Insel mobil gegen den geplanten Bau eines schwimmenden LNG-Terminals im Hafen von Mukran. Machen sich Anwohner Sorgen wegen Umwelt und Tourismus, fürchtet die Bundesregierung um die Energiesicherheit Deutschlands. Auf Grundlage des LNG-Beschleunigungsgesetzes schnell zu errichtende schwimmende LNG-Terminals sollen für Unabhängigkeit von russischen Gaslieferungen sorgen. LNG (die Abkürzung steht außerhalb von Rügen für „liquified natural gas“) besteht überwiegend aus Methan und gilt daher als umweltfreundlicher im Vergleich zu anderen fossilen Brennstoffen. Einsetzbar ist das Gas im Energie- und Verkehrssektor, wird gut gekühlt in flüssiger Form auf dem Seeweg angeliefert und in den schwimmenden Terminals durch Erhitzung in gasförmigen Zustand versetzt (regasifiziert).

Ende 2022 startete der Betrieb des ersten deutschen schwimmenden LNG-Terminals in Wilhelmshaven. Die Bauarbeiten für ein zweites Terminal an diesem Standort sollen im Spätsommer diesen Jahres beginnen. Im niedersächsischen Stade wird bis Ende 2023 ebenfalls ein LNG-Terminal ans Netz gehen. In Lubmin (bekannt durch die deutschrussischen Gasleitungen Nord Stream 1 und 2) hat Anfang des Jahres das erste privat finanzierte Flüssiggasterminal den Betrieb in Mecklenburg-Vorpommern aufgenommen. Auf dem Weg zum Energiehub ist in Brunsbüttel im Frühjahr diesen Jahres ebenfalls ein schwimmendes Terminal an den Start gegangen.

Geplant ist dort ein weiteres landseitiges Terminal, das Ende 2026/ Anfang 2027 ca. 10 Mrd. m³ Erdgas jährlich regasifizieren und in das deutsche Netz einspeisen soll. Die staatlichen Mittel für dieses Projekt sind von der EU-Kommission am 27.07.2023 genehmigt worden (Staatliche Beihilfe SA.102163). Bau und Betrieb der Anlage übernimmt die German LNG Terminal GmbH. Deren Gesellschafter sind die KfW, die die eine Beteiligung von 50 % für den deutschen Staat hält, Gasunie mit einer Beteiligung von 40 % sowie RWE mit einer Beteiligung von 10 %.

Die genehmigte Beihilfe besteht aus einer sog. Vorzugsdividende. Die jährliche Rendite des Projekts kommt bis zu einem festgelegten Grenzwert den Gesellschaftern Gasunie und RWE zugute. Nach Erreichen des Grenzwertes wird die KfW die Rendite nicht mehr teilen. Damit ist die Höhe der tatsächlichen Beihilfe zugunsten von Gasunie und RWE von der wirtschaftlichen Entwicklung des Projekts abhängig. Es wird derzeit von einem Betrag iHv. 40 Mio. EUR ausgegangen, der von der Kommission genehmigt wurde. Der Vorzugsdividenmechanismus ist auf 15 Jahre ausgelegt, dann wird die KfW ihre Gesellschafterrolle aufgeben.

Ebenfalls nach 15 Jahren soll das LNG-Terminal in ein Terminal für die Einfuhr grüner Energieträger umgewandelt werden. Dies entspricht den Vorgaben der Leitlinien für Klima- Umweltweltschutz- und Energiebeihilfen (KUEBLL), die iVm. Art. 107 Abs. 3 lit c AEUV die Grundlage für die beihilferechtliche Genehmigung bilden. Die Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt setzt dabei u.a. voraus, dass ein LNG-Terminal „H2-ready“ ist – also für den Einsatz von Wasserstoff nutzbar gemacht werden kann. Das wäre dann in Brunsbüttel 2043 der Fall.

Das landseitige LNG-Terminal Brunsbüttel wird dann vor Ort mittelfristig das schwimmende Terminal ablösen, das anschließend weiterverchartert oder als LNG-Tanker eingesetzt werden kann.

Vielleicht ist dies ein kleiner Hoffnungsschimmer für die Anwohner in Brunsbüttel, die aufgrund der Licht- und Lärmbelästigung aber insbesondere aufgrund angeblich überschrittener Schadstoffgrenzen vermutlich auch zu dem Ergebnis kommen, LNG ist „Leider Nicht Geil“….?

Aktuell wird in Deutschland (wieder einmal) über den Ausgleich der Strompreise für Energieintensive Unternehmen diskutiert. Unternehmen z.B. aus den Sektoren Baustoffe, Chemie, Glas, Papier und Stahl leiden derzeit immer noch erheblich unter den kriegsbedingten Risiken der Großmarktpreise.

Der Ausbau von erneuerbaren Energien aus Sonne und Wind lässt bekanntlich auf sich warten und es wird noch Zeit brauchen, um die fossilen Energien zu ersetzen. Die Strompreise in Deutschland liegen mit 2,05 Cent/kWh erheblich über dem europäischen Durchschnitt. Was also tun, wenn ausländische Standorte mit günstigeren Energiepreisen locken?

Unabhängig vom Wie und Ob staatlicher Maßnahmen zugunsten dieser Branchen (Industriestrom vs. Steuererleichterung für alle Unternehmen) wird in diesem Zusammenhang auch das Beihilferecht wieder einmal eine Rolle spielen, wenn nicht sogar der Deal Breaker sein. Einer der letzten Versuche der Bundesregierung, den Stromintensiven beihilfefrei einen Gefallen zu tun, ist noch nicht ganz verdaut: So hat die Kommission im Beschluss (EU) 2019/56 über die staatliche Beihilfe SA.34045 (2013/C) v. 28.5.2018, bestätigt durch das EuG im Urteil vom 6.10.2021, Rs. T-196/19 die Netzentgeltbefreiung Stromintensiver Unternehmen nach § 19 Abs. 2 StromNEV (2011) als rechtswidrige Beihilfe bewertet. Diese war daraufhin mangels Genehmigungsfähigkeit durch das BAFA zurückzufordern. Die Rückforderung beinhaltete hier die verzinste Nachzahlung der Netzentgelte durch die bis dato freigestellten Unternehmen. Das Urteil des EuGH in dieser Sache steht noch aus.

Aber ganz ohne staatliche Hilfen muss dieser Sektor schon lange nicht auskommen:

Fast unbemerkt von der breiten Öffentlichkeit hat die Kommission bereits am 10.08.2023 eine 6,5 Mrd. EUR schwere Beihilferegelung für die Stromintensiven Unternehmen in Deutschland genehmigt (Staatliche Beihilfe SA.63191). Eine vergleichbare Regelung iHv. 27,5 Mrd. EUR wurde von der Kommission bereits in 2022 genehmigt (Staatliche Beihilfe SA.100559).

Auf Grundlage der aktuellen Regelung können im internationalen Wettbewerb stehende Stromintensive Unternehmen bis 2030 einen Ausgleich für den durch das „deutsche Brennstoffemissionshandelssystem“ bedingt höheren Strompreis erhalten. Bereits am 01.01.2021 hatte Deutschland das „deutsche Brennstoffemissionshandelssystem“ für nicht unter das EU-EHS fallende Emissionen aus der Verbrennung fossiler Brennstoffe im Verkehrs- und Gebäudesektor sowie in Energie- und Industrieanlagen eingeführt, um seine Klimaziele zu erreichen. Die Brennstoffanbieter müssen jedes Jahr auf der Grundlage der Brennstoffmenge, die sie auf dem deutschen Markt in Verkehr gebracht haben, deutsche Brennstoffemissionszertifikate erwerben und die entsprechende Menge solcher Zertifikate abgeben. Die dadurch anfallenden zusätzlichen Kosten geben sie an die Verbraucher weiter.

Die mit diesem System verbundenen höheren Energiekosten in Deutschland beinhalten das Risiko, dass insbesondere Stromintensive Unternehmen aus Kostengründen ihre Betriebsstätten und damit ihre CO2-Emissionen in andere Länder verlagern, mittelfristig aber keinen Beitrag zur CO2-Reduzierung leisten. Die genehmigte Regelung soll nun dazu beitragen, dieses Risiko zu reduzieren. Die Höhe der Kompensation beträgt in Abhängigkeit von der Emissionsintensität und der Höhe der Beihilfen immerhin zwischen 65% und 95% der Kosten. Erforderlich ist jedoch, dass 50% dieser Erstattung für Energieeffizienzmaßnahmen verwendet werden, die auf Grundlage eines einzurichtenden Energiemanagementsystems ermittelt worden sein müssen.

Deutschland ist mit seinem Brennstoffemissionshandelssystem übrigens bald nicht mehr allein: Am 10.03.2023 sind die neuen EU-EHS-Richtlinien erlassen worden. Damit wird ein ergänzendes Emissionshandelssystem für Gebäude, Straßenverkehr und weitere Sektoren europaweit eingeführt (EHS2), die bislang nicht unter das geltende EHS fallen. Die Versteigerung der Zertifikate wird 2027 beginnen.

Dann werden vermutlich auch noch andere Mitgliedstaaten vergleichbare Beihilferegelungen benötigen. Aber bis dahin wird in Deutschland sicherlich noch über das Für und Wider von Industriestrom und seine Alternativen diskutiert….

 

Endlich ist sie da – die konsolidierte Fassung der AGVO!

Viel Spaß beim Lesen und Anwenden.

Zwei Tage vor Inkrafttreten der Verordnung zur Kontrolle drittstaatlicher Subventionen hat die Kommission am 10. Juli 2023 die Durchführungsbestimmungen für diese Verordnung angenommen. Die Durchführungsverordnung (EU) 2023/1441 beinhaltet Regelungen für die von den betroffenen Unternehmen der Kommission vorzulegenden Unterlagen sowie über den Ablauf der Verfahren. 

Auf Grundlage der Drittstaatensubventionsverordnung erhält die Kommission die Möglichkeit, die Auswirkungen finanzieller Zuwendungen von sog. Nicht-EU-Ländern zugunsten von in der EU wirtschaftlich tätigen Unternehmen im Zusammenhang mit öffentlichen Vergabeverfahren oder Unternehmenszusammenschlüssen zu prüfen und ggf. gegen wettbewerbsverzerrende Auswirkungen vorzugehen. Die Bestimmungen der Verordnung (EU) 2022/2560 sind seit dem 12. Juli 2023 anwendbar. Die Notifizierungspflichten gelten ab 12. Oktober 2023.  

Regelungen im Zusammenhang mit öffentlichen Vergabeverfahren 

Im Rahmen öffentlicher Vergabeverfahren besteht eine Anmeldepflicht für den Fall, dass der geschätzte Auftragswert mindestens 250 Mio. EUR beträgt. Wird der Auftrag in mehreren Losen vergeben, muss der Gesamtwert der Lose, für die sich ein Unternehmen bewirbt, mindestens 125 Mio. EUR betragen. Erfasst werden von der Drittstaatensubventionsverordnung alle Vergabeverfahren – damit Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge sowie Bau- und Dienstleistungskonzessionen, deren Auftragswert die EU-weit einheitlichen Schwellenwerte erreicht. Eine Ausnahme gilt allein für die Bereiche Verteidigung und Sicherheit.  

Kumulativ muss der Bieter in den letzten drei Jahren vor Bekanntmachung der Ausschreibung Zuwendungen aus einem einzigen Drittstaat iHv. mindestens 4 Mio. EUR erhalten haben. Zu berücksichtigen sind für die Berechnung des Betrages auch Tochter/- Beteiligungsgesellschaften des Bieters sowie auch seine Hauptunterauftragnehmer/-lieferanten, sofern diese am selben Angebot beteiligt sind.   

Ermöglichen drittstaatliche Subventionen einem Unternehmen im Rahmen eines Vergabeverfahrens die Abgabe eines ungerechtfertigt günstigen Angebots, auf dessen Grundlage das Unternehmen den Zuschlag für den entsprechenden Auftrag erhalten könnte (Zuwendungen nach Art. 5 der Drittstaatensubventionsverordnung), hat das Unternehmen detaillierte Angaben zu allen einzelnen einschlägigen Zuwendungen in Höhe von mindestens 1 Mio. EUR vorzulegen, die es in den drei Jahren vor der Meldung erhalten hat. In den übrigen Fällen ist die Erstellung einer Übersicht über die finanziellen Zuwendungen ab einem Einzelbetrag von mindestens 1 Mio. EUR zu melden, die den Anmeldenden in den letzten drei Jahren gewährt wurden.  

Der öffentliche Auftraggeber hat die Meldungen und Erklärungen unverzüglich an die Kommission weiterzuleiten. Unterlässt der Bieter eine Meldung oder Erklärung, kann der Auftraggeber das betroffene Unternehmen zunächst auffordern, diese innerhalb von zehn Arbeitstagen nachzureichen. Das Angebot oder der Teilnahmeantrag ist vom öffentlichen Auftraggeber vom Verfahren auszuschließen, wenn das Unternehmen trotz Aufforderung die Unterlagen nicht nachreicht. Vermutet der öffentliche Auftraggeber, bei der Prüfung des Angebots oder des Teilnahmeantrags, dass trotz Erklärung meldepflichtige drittstaatliche Subventionen vorliegen, hat er an die Kommission umgehend von dieser Vermutung zu informieren. 

Vergleichbar mit dem EU-Beihilfenrecht können dabei finanzielle Zuwendungen sowohl Erlöse aus Verkäufen, von Dienstleistungen und Waren, die einem Drittstaat zuzurechnen sind, als auch gewährte Steuererleichterungen Zuwendungen von Drittstaaten darstellen. Bei der Berechnung der Schwellenwerte sind diese jedoch unabhängig davon zu berücksichtigen, ob beispielsweise die Bedingungen des Verkaufs marktüblich waren. Gewährt gilt eine Zuwendung ab dem Zeitpunkt, ab dem der Empfänger einen Rechtsanspruch auf deren Erhalt erwirbt. Nicht relevant ist daher nicht die die tatsächliche Auszahlung.   

Regelungen im Zusammenhang mit Unternehmenszusammenschlüssen 

Zusammenschlüsse sind ab dem 12. Oktober dieses Jahres anzumelden, soweit beteiligte Unternehmen einen EU-Umsatz von mindestens 500 Mio. EUR erzielen und in den vergangenen drei Jahren finanzielle Zuwendungen von einem Drittstaat iHv. von mindestens 50 Mio. EUR erhalten haben.  

Entsprechend dieser Verordnung sind für die Anmeldung von Zusammenschlüssen detaillierte Angaben zu allen finanziellen Zuwendungen in Höhe von mindestens 1 Mio. EUR zu machen, die an dem Vorhaben beteiligten Unternehmen von Drittstaaten in den letzten drei Jahren gewährt wurden und durch die eine Verzerrung des Wettbewerbs zu erwarten ist. Davon ist laut Verordnung z.B. bei Subventionen für Betriebskostenfinanzierung oder zugunsten notleidender Unternehmen, sowie bei Zuwendungen, die einen Zusammenschluss unmittelbar erleichtern oder bei der Gewährung unbegrenzter Garantien (Zuwendungen nach Art. 5 der Drittstaatensubventionsverordnung) auszugehen.  

In den übrigen Fällen ist eine Übersicht über die finanziellen Zuwendungen ab einem Einzelbetrag von mindestens 1 Mio. EUR zu erstellen, die den Anmeldenden in den letzten drei Jahren gewährt wurden. Das betrifft jedoch nur Maßnahmen von den Drittstaaten, die den an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen in den drei vorangegangenen Jahren vor dem Zusammenschluss mindestens 45 Mio. EUR gewährt haben.  

Allgemeine verfahrensrechtliche Bestimmungen 

Die Durchführungsverordnung enthält in ihren Anhängen ein Formblatt zur Notifizierung von Zusammenschlüssen sowie ein weiteres Formblatt zur Meldung/Deklaration für Zuwendungen unterhalb der Notifizierungsschwelle im Rahmen der öffentlichen Auftragsvergabe.  

Geregelt ist ebenfalls die Durchführung des Prüfverfahrens der Kommission und insbesondere die Vorlage für Verpflichtungszusagen, mit denen betroffene Unternehmen ihre Angaben belegen und damit ggf. Bedenken der Kommission ausräumen können. Die Sicherstellung von Verfahrensrechten der Anmeldenden (z.B. Akteneinsicht, Berechnung und Aussetzung von Fristen) sowie der Schutz vertraulicher Daten sind ebenfalls Inhalt dieser Verordnung.  

Die Kommission hat außerdem am 6. Juni 2023 unverbindliche Fragen und Antworten zu den beiden Verordnungen veröffentlicht.  

 

 

Am 23. Juni 2023 hat die Kommission die Änderungen in der Allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung (AGVO) offiziell angenommen. Ziel ist es durch die Gewährung freigestellter Beihilfen die Umsetzung des grünen und digitalen Wandels in der EU weiter zu vereinfachen und zu beschleunigen und gleichzeitig die gleichen Wettbewerbsbedingungen im Binnenmarkt zu gewährleisten.

Die wesentlichen Neuerungen lassen sich wie folgt zusammenfassen: Anpassung von Definitionen und Strukturen an das aktuelle beihilferechtliche Regelwerk. Einführung von neuen Freistellungstatbeständen sowie die Erhöhung der Schwellenwerte in Anbetracht des Geltungszeitraums der AGVO bis Ende 2026 und der derzeitigen Entwicklung der hohen Inflationsraten um mindestens 10 %.

Wie bereits an anderer Stelle auf dem BeihilfenBlog berichtet, hat die Kommission die am Flughafen Montpellier zugunsten von Ryanair abgeschlossenen Marketingverträge beihilferechtlich geprüft und ist im Rahmen eines förmlichen Prüfverfahrens zu dem Ergebnis gekommen, das diese eine rechtswidrige Beihilfe zugunsten der Luftverkehrsgesellschaften enthielten. Am 14.06.2023 hat nun das EuG zu dieser Frage Stellung bezogen.

Hintergrund

Nicht selten hatte die Kommission in der Vergangenheit sog. Marketingverträge zugunsten von Fluggesellschaften beihilferechtlich zu untersuchen. Üblicherweise schlossen dafür Flughäfen unmittelbar mit Luftverkehrsgesellschaften Verträge über die touristische Bewerbung der Region. Grundlage dieses Verfahrens (Rs. T-79/21) waren jedoch entsprechende Vereinbarungen zwischen der „Vereinigung für Tourismus- und Wirtschaftsförderung der Region Montpellier“ (AFTPE) und Ryanair, auf dessen Grundlage die Fluggesellschaft zwischen 2010 und 2017 immerhin 8,5 Mio. EUR erhielt. Air France sah darin eine staatliche Beihilfe gem. Art. 107 Abs. 1 AEUV zu Gunsten von Ryanair und hatte bei der Kommission Beschwerde eingereicht, worauf hin diese das förmliche Prüfverfahren eröffnete und zum Ergebnis kam, dass die Verträge eine rechtswidrige beihilferelevante Begünstigung zugunsten von Ryanair enthielten (BeihilfenBlog-Beiträge vom 11.07.2018 und vom 9.08.2019).
Diesen Beschluss hatte Ryanair mit einer Nichtigkeitsklage beim EuG angegriffen, über die das Gericht nun entschieden hat.

Prüfung des tatsächlichen Bedarfs im Rahmen des MEOT

Über den Luftverkehr hinaus dürfte das Urteil insbesondere im Zusammenhang mit dem MEOT von Interesse sein. Verhält sich die öffentliche Hand bei der Gewährung staatlicher Mittel wie ein privater Investor, kann unter bestimmten Voraussetzungen eine Begünstigung und damit auch im Ergebnis das Vorliegen einer Beihilfe ausgeschlossen werden. Dabei ist stets zwischen Anwendbarkeit und Anwendung des MEOT zu unterscheiden.

Im Hinblick auf die Anwendbarkeit des MEOT führt das EuG in diesem Verfahren aus, das zunächst der „wirtschaftliche Charakter“ des zu prüfenden staatlichen Handels festzustellen ist. Rein hoheitliches Verhalten der staatlichen Stelle verhindert die Anwendung des MEOT bekanntermaßen. Dabei komme es nicht auf die Art und Weise und die mit dem durch die staatliche Maßnahme verfolgten Ziele an.

Für den Fall, dass der MEOT anwendbar ist, sei zu untersuchen, „ob dieselbe Maßnahme unter normalen Marktbedingungen auch von einem privaten Wirtschaftsteilnehmer in einer vergleichbaren Situation ergriffen worden wäre.“

In diesem Zusammenhang sei es Aufgabe der Kommission, eine Gesamtbeurteilung durchzuführen, bei der sie alle relevanten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen habe. Dabei sind der Spruchpraxis der Unionsgerichte folgend, nur Vorteile und Verpflichtungen zu berücksichtigen, die sich aus der Lage des Staates als Wirtschaftsteilnehmer ergeben, nicht hingegen diese, die mit seiner Funktion als Träger öffentlicher Gewalt verbunden sind.

Dennoch – so das Gericht – kann eine staatliche Beihilfe nicht allein deshalb ausgeschlossen werden, weil der Staat eine gegenseitige vertragliche Vereinbarung angeblich zu Marktkonditionen abgeschlossen hat. Unter bestimmten Umständen sei außerdem der objektive Nachweis erforderlich, dass der Staat als Nachfrager einen tatsächlichen Bedarf hinsichtlich der vereinbarten Leistung oder Lieferung hat. Das Gericht verweist in diesem Zusammenhang auf die Ausführungen der Kommission in der Bekanntmachung zum Begriff der staatlichen Beihilfe unter Rn. 82: „Bei der Prüfung, ob eine Transaktion den Marktbedingungen entspricht, sollten alle maßgeblichen Umstände des Einzelfalls berücksichtigt werden. So können außergewöhnliche Umstände vorliegen, unter denen der Erwerb von Waren oder Dienstleistungen durch eine Behörde möglicherweise nicht als den Marktbedingungen entsprechend anzusehen ist, obwohl der er zu Marktpreisen erfolgt.“ Die Kommission nimmt dabei Bezug auf das Urteil des EuG in der Rs. T-14/96, BAI/Kommission in dem das Gericht unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls zu dem Ergebnis gekommen ist, dass es für den Kauf von Reisegutscheinen des Unternehmens P&O Ferries durch nationale Behörden keinen tatsächlichen Bedarf der öffentlichen Hand gab. Damit hat sich diese nicht wie ein marktwirtschaftlich handelnder privater Wirtschaftsbeteiligter verhalten. Das Unternehmen hat daher einen Vorteil erhalten, den es unter normalen Umständen nicht bekommen hätte.

Vor diesem Hintergrund habe die AFTPE bei Abschluss der Marketingverträge mit Ryanair ausschließlich als Träger staatlicher Gewalt mit rein regionalen Interessen gehandelt, der neben der Entwicklung des Fremdenverkehrs in der Region keine weiteren finanziellen Gewinne hätte erwarten können. Ein tatsächlicher Bedarf der AFTPE werde daher durch Abschluss der Verträge nicht gedeckt.

Die Kommission hatte vor diesem Hintergrund die Anwendbarkeit des MEOT verneint. Das Gericht kommt aber zu dem Ergebnis, dass die Frage des tatsächlichen Bedarfs nicht geeignet ist, die Anwendbarkeit des MEOT auszuschließen. Zwar sei die Anwendung des MEOT ohne Berücksichtigung staatlicher Interessen zu prüfen. Allein die Verfolgung von Zielen öffentlicher Ordnung schließe jedoch die Anwendbarkeit des MEOT nicht automatisch aus. Die Klärung der Frage des Bedarfs verortet das Gericht bei der Prüfung der Anwendung des MEOT – also im Zusammenhang mit der Frage, ob sich der Staat wir ein privater Wirtschaftsbeteiligter verhält.

Damit attestiert das Gericht der Kommission in diesem Verfahren zwar einen Rechtsfehler, der im Ergebnis jedoch nicht zur Nichtigkeit des Beschlusses führt. Das Gericht erläutert diesbezüglich, dass ein nichtigkeitsbegründender Begründungsfehler nur vorliegt, wenn die tatsächliche Begründung nicht aus dem Beschluss insgesamt hervorgehe. Aus dem Kommissionsbeschluss ergebe sich jedoch eindeutig, dass die Kommission die Feststellung, dass die AFTPE keinen tatsächlichen Bedarf gehabt habe, Marketingmaßnahmen von Ryanair zu erwerben, auf Grundlage einer Reihe von Indikatoren geprüft habe und damit kein Begründungsfehler vorliege.

Die Kommission war in dem angefochtenen Beschluss außerdem zu dem Ergebnis gekommen, dass die vereinbarten Preise für die Marketingleistungen der Ryanair nicht als marktüblich zu erachtet sind, auch wenn sie zumindest überwiegend auf Grundlage von Ausschreibungsverfahrens ermittelt wurden.

In diesem Zusammenhang führt das Gericht zunächst aus, das unabhängig von dem konkreten Marktpreis bereits die Feststellung, dass kein Bedarf für die nachgefragte Leistung bestehe, genüge, um die Marktüblich auszuschließen.

Unabhängig davon, kann der Nachweis des Marktpreises grundsätzlich im Wege eines offenen, transparenten und bedingungsfreien Bietverfahrens erfolgen, sofern nachgewiesen werden könne, dass dieses Angebot verbindlich und glaubhaft ist und das neben dem Preis keine anderen wirtschaftlichen Faktoren berücksichtigt wurden. Dabei gewährt jedoch allein die Durchführung eines Bietverfahrens noch keine Garantie für den Marktpreis – insbesondere dann nicht, wenn sie so gestaltet sind, dass sie einem der Bieter einen Vorteil verschaffen oder nur ein einziger Bieter ein Angebot abgibt. Vor diesem Hintergrund habe die Kommission zurecht in diesem Verfahren die Marktüblichkeit der Vereinbarungen verneint.

Vielleicht können Sie sich noch erinnern – der Luftverkehrssektor gehörte während der Corona-Pandemie zu einem der durch die Reisebeschränkungen am schwersten betroffenen Sektoren. Zur Überwindung dieser Krise haben die Mitgliedstaaten nicht nur Flughäfen, sondern auch Luftfahrtgesellschaften staatliche Beihilfen gewährt.

Genehmigung der Kommission

Auch die Lufthansa (DLH) erhielt nach zähem Ringen mit der Kommission staatliche Beihilfen, die auf Grundlage von Art. 107 Abs. 3 lit b AEUV und dem Temporary Framework (TF) schließlich am 25. Juni 2020 genehmigt wurden.

Die Genehmigung der Kommission umfasste drei Maßnahmen:

• Eine staatliche Beteiligung von iHv. 300 Mio. EUR durch Zeichnung neuer Aktien
• Eine Stille Einlage iHv. 4,7 Mrd. EUR mit den Merkmalen eines nicht konvertierbaren Eigenkapitalinstruments
• Eine Stille Einlage in Höhe von 1 Mrd. EUR mit den Merkmalen eines Wandelschuldinstruments

Unter Berücksichtigung der staatlichen Beihilfen anderer Mitgliedstaaten zugunsten der Lufthansa-Töchter Swiss, Austrian und Brussels erhielt der Konzern während der Corona-Pandemie 9 Mrd. EUR. Vom Urteil betroffen sind nur die Beihilfen Deutschlands.

Urteil des EuG

Gegen diesen Beschluss haben die Fluggesellschaften Ryanair und Condor 2021 Nichtigkeitsklage beim EuG eingereicht. Das EuG hat nun mit seinem Urteil vom 10. Mai 2023 in den Rs. T-34/21 und T 87/21 den Beschluss der Kommission aufgehoben.

Die Entscheidung des Gerichts ist dabei im Wesentlichen auf folgende Punkte zurückzuführen:

• Keine ausreichende Prüfung, ob die staatliche Rekapitalisierung tatsächlich die ultima ratio war
  Nach dem TF kommt eine staatliche Rekapitalisierung grundsätzlich nur in Betracht, wenn der Beihilfenempfänger keine Alternative hat, Finanzmittel zu erschwinglichen Konditionen am Mark zu bekommen (Rn. 49 lit c TF). Das EuG ist in seinem Urteil zu dem Ergebnis gekommen, dass dem Beschluss nicht zu entnehmen ist, dass die Kommission mögliche Finanzierungsalternativen wie z.B. die Besicherung von Krediten z.B. mit Hilfe unbelasteter Flugzeuge ausreichend geprüft habe. Dem TF sei darüber hinaus auch nicht zu entnehmen, dass der Beihilfenempfänger außerstande sein muss, seinen gesamten Finanzbedarf auf dem Markt zu decken. Die Kommission hätte daher untersuchen müssen, ob die DLH nicht zumindest einen unerheblichen Teil der notwendigen Finanzierung hätte am Markt aufnehmen können.
• Kein ausreichender Step-up Mechanismus
  Des Weiteren beinhalte der Kommissionsbeschluss keinen ausreichenden Staffelungsmechanismus („Step-up Mechanismus“), nach dem sich die Vergütung des deutschen Staates bei Umwandlung der Beteiligung in Eigenkapital der DLH bemessen lasse. Um einen Anreiz für den staatlichen Exit zu schaffen, enthält Rn. 61 TF die Vorgabe, das jede staatliche Rekapitalisierungsmaßnahme einen Staffelungsmechanismus enthalten muss, nach dem sich die Vergütung des Staates in Abhängigkeit mit der zeitlichen Dauer der staatlichen Beteiligung erhöht. Der TF erlaubt unter Rn. 62 jedoch auch die Möglichkeit von Alternativmechanismen, soweit sie dieselbe Wirkung haben. In dem angefochtenen Kommissionsbeschluss war ein Staffelungsmechanismus nicht vorgesehen. Die Kommission war davon ausgegangen, dass die Höhe der Aktienpreise beim staatlichen Einstieg in das Kapital der DLH einen hinreichenden Anreiz für einen zeitnahen Exit beinhalte und damit ein alternativer Mechanismus vorliege. Hintergrund ist, dass die Bundesrepublik die Aktien zu einem Preis erworben hat, der sich an der in Rn. 60 TF vorgesehenen Berechnungsgrundlage orientiert hat. Die Kommission ist davon ausgegangen, dass im Fall des Ausstiegs eine höhere Vergütung erlangt werde, als es bei der Anwendung eines Staffelmechanismus der Fall wäre.
  Das Gericht ließ dies als Begründung für einen alternativen Staffelungsmechanismus nicht gelten: Die Regelung über den Kaupreismechanismus in Rn. 60 TF diene dazu sicherzustellen, dass der Preis, zu dem der Staat die Aktien erwirbt, nicht über dem Marktpreis liegt. Der Staffelungsmechanismus in Rn. 61 TF soll hingegen einen Anreiz für den Beihilfenempfänger schaffen, die staatlichen Anteile so schnell wie möglich zurückzukaufen. Da auch der Wert der Aktien erheblichen Schwankungen unterliege, könne der Kaufpreis der Aktien nicht jedem Fall einen ausreichenden Anreiz für einen Exit geben.
• Keine ausreichende Prüfung der Marktmacht der DLH und keine ausreichenden strukturellen Verpflichtungen
  Der TF sieht in Rn. 72 für Maßnahmen über 250 Mio. EUR für den Fall, dass der Beihilfenempfänger auf mindestens einem Markt über eine beträchtliche Marktmacht verfügt, zusätzliche Maßnahmen zum Ausgleich möglicher Wettbewerbsbeeinträchtigung vor. Auch dieser Punkt war von den beiden Klägerinnen hinsichtlich der Ermittlung der Marktstruktur durch die Kommission angegriffen worden. Diesbezüglich stimmt das Gericht zunächst dem Vorgehen der Kommission zu, die Marktstruktur „Flughafen zu Flughafen“ und auch nur bezogen auf Flughäfen, an denen die DLH eine Basis hat, zu ermitteln.
  Im Hinblick auf die Frage, ob die DLH über eine erhebliche Markmacht verfügt, stellt das Gericht zunächst fest, dass der Begriff weder im TF selbst noch im Beihilfenrecht definiert ist. Der Begriff stimme jedoch im Wesentlichen mit dem der beherrschenden Stellung überein. Die Prüfung der Kommission anhand des Anteils von Zeitnischen der DLH an 10 unterschiedlichen Flughäfen verbunden mit der Ermittlung des dortigen Auslastungsgrads unter Berücksichtigung des Anteils konkurrierender Fluggesellschaften ließ das Gericht für die Ermittlung des Marktanteils der DLH jedoch im Ergebnis nicht ausreichen.
  Auch die von Deutschland angebotenen und von der Kommission in den Beschluss aufgenommenen Verpflichtungen zum Ausgleich der Wettbewerbsbeeinträchtigung hielten vor dem Gericht nicht stand. Vorgesehen war, dass die DLH an den Flughäfen in Frankfurt und München jeweils 24 Zeitnischen pro Tag in zwei Schritten an verschiedene Gruppen von Luftfahrtunternehmen abtreten soll: in einem ersten Schritt sollten die Slots Marktteilnehmern angeboten werden. Erst in einem zweiten Schritt richtet sich das Angebot an Fluggesellschaften, die an den beiden Flughäfen bereits ihre Basis haben. Das EuG sah bei dieser Staffelung ein erhebliches Risiko der weiteren Fragmentierung des Marktes. Die Kommission habe darüber hinaus nicht geprüft, ob es angemessen war, die Konkurrenten von der ersten Phase des Verfahrens auszuschließen. 

Fazit

Wie dieses Urteil zeigt, gehörte der Luftverkehrssektor nicht nur zu den durch die Pandemie am stärksten betroffenen Sektoren, sondern ist auch einer der Bereiche mit den meisten beihilferechtlichen Rechtstreitigkeiten vor den Unionsgerichten.

Unmittelbare Auswirkungen hat das Urteil auf die DLH vorerst nicht. Die Stillen Einlagen hat die DLH bereits 2021 schrittweise zurückgezahlt.  Der Wirtschaftsstabilisierungfonds (WSF), der für die Bundesrepublik das Aktienpaket für einen Preis von 2,56 EUR pro Aktie erworben hat, hat die Aktien im vergangenen Jahr mit einem Gewinn von 760 Mio. EUR veräußert. Damit waren die Rekapitalisierungsmaßnahmen bereits vor Erlass des Urteils zurückgeführt worden. Offensichtlich hat die DLH keinen weiteren Anreiz für eine zeitnahe Ablösung der staatlichen Beteiligung benötigt. Dies wohl insbesondere deshalb, weil ihr aufgrund einer Auflage aus dem TF untersagt war, solange nicht mindestens 75% der stillen Einlagen abgelöst worden sind, eine Beteiligung an einem Wettbewerber mit mehr als 10% zu erwerben. Im Gespräch ist aktuell eine Beteiligung der DLH von 40% an der italienischen Fluggesellschaft ITA. Damit ist das Urteil von der tatsächlichen Entwicklung überholt worden und es zeigt, dass die Frage des Anreizes eine sehr individuelle zu sein scheint.

Unabhängig davon wird sich die Kommission erneut mit dem Verfahren beschäftigen müssen. Spannend wird dabei für die DLH noch einmal die Frage der konkreten Maßnahmen für den Ausgleich einer Wettbewerbsbeeinträchtigung.

Unabhängig davon stellt sich mir die Frage, ob sich die Kommission mit immer detaillierteren Mitteilungen und Rahmen, auf deren Grundlage sie ihr Ermessen für die Genehmigung einer Beihilfe ausübt, nicht selbst ein Bein stellt. Das EuG wird die Kommission zu Recht immer an ihren eigenen Vorgaben messen und wie in diesem Fall z.B. eine Begründung fordern, warum nicht zumindest eine anderweitige (Teil-)finanzierung möglich gewesen wäre, wenn in dem Beschluss eine entsprechende Ausführung fehlt.

Gleiches gilt für die Prüfung der marktbeherrschenden Stellung. Das EuG stellt zu Recht fest, dass das Beihilfenrecht für die Marktbeherrschung keine Definition enthält. Die Untersuchung der marktbeherrschenden Stellung des Beihilfenempfängers ist bislang auch kein expliziter Bestandteil der beihilferechtlichen Genehmigungsprüfung, sondern gehört ins Kartellrecht. Kommt die Kommission im letzten Schritt ihrer beihilferechtlichen Vereinbarkeitsprüfung zu dem Ergebnis, dass die ermittelten negativen Auswirkungen der geplanten Beihilfemaßnahme auf die Wettbewerbs- und Handelsbedingungen gegenüber den positiven Auswirkungen auf den geförderten Wirtschaftszweig überwiegen, wird sie die Beihilfe nicht genehmigen. Im Einzelfall verbindet sie die Genehmigung mit individuellen Bedingungen und Auflagen, um die Wettbewerbsbeeinträchtigung erträglich zu gestalten. Verknüpft sie jedoch – wie im TF geschehen –  die Genehmigung einer Beihilfe explizit mit der Prüfung der marktbeherrschenden Stellung des begünstigten Unternehmens, wird sie diese auch explizit prüfen und entsprechend konkret die Auflagen formulieren müssen, um deren Wirksamkeit es sich dann trefflich streiten lässt.

Anders als im Bereich der AGVO, in dem die Kommission gehalten ist, den Mitgliedstaaten möglichst klare Vorgaben für die einzelnen Freistellungen zu machen, da die Mitgliedstaaten dort über kein Ermessen bei der Auslegung von Begrifflichkeiten verfügen, wären vielleicht weniger detaillierte Formulierungen im Bereich von Leitlinien und Unionsrahmen hilfreich. Auf den ersten Blick scheinen detaillierte Formulierungen den Beteiligten mehr Rechtssicherheit zu geben. Die Prüfung- und Begründungstiefe für Kommissionsentscheidungen müsste dann jedoch erheblich zunehmen, damit sie ihren eigenen Vorgaben gerecht wird und ihre Entscheidungen vor dem Gericht Bestand haben.

 

Am 31.12.2023 läuft die Anwendung der aktuellen De-miminis Verordnung im Bereich der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse (DawI) aus. Ihren überarbeiteten Entwurf dieser Verordnung hat die Kommission nun zur öffentlichen Konsultation vorgelegt. Darin schlägt sie vor, den Höchstbetrag für eine DawI de-minimis Beihilfe zukünftig von 500.000 EUR in drei Steuerjahren auf 650.000 EUR im selben Zeitraum zu erhöhen.

Darüber hinaus sieht der Entwurf die Veröffentlichung der Gewährung von DawI De-minimis Beihilfen in einem zentralen Transparenzregisters auf Ebene der Mitgliedstaaten oder der EU vor. Gegen die Einführung dieses Registers hatte sich insbesondere Deutschland in den vergangenen Jahren nicht nur im Bereich der DawI De-minimis Beihilfe stark gemacht. Diesbezüglich hatte Deutschland u.a. vorgetragen, dass die Einführung eines Registers in einem Mitgliedstaat wie Deutschland mit einer großen Anzahl von beihilfegewährenden Stellen mit einem erheblichen Verwaltungsaufwand verbunden wäre. Gleichzeitig könnte im Vergleich mit dem bisherigen System keine weitergehende Rechtssicherheit erlangt werden, da ein solches Transparenzregister im Hinblick auf das Kriterium „ein einziges Unternehmen“ nicht in jedem Fall eine Aussage zu aktuellen Fusionen oder Unternehmensabspaltungen vorhalten könne.

Um dem Transparenzkriterium gerecht zu werden, erhalten Unternehmen in Deutschland von der jeweiligen gewährenden Stelle bisher eine De-minimis-Bescheinigung mit der eindeutigen Angabe über die Höhe der erhaltenen De-minimis-Beihilfe. Vor Erhalt einer De-minimis Beihilfe ist jedes Unternehmen unter Androhung von strafrechtlichen Folgen verpflichtet, eine De-minimis-Erklärung abzugehen, die wahrheitsgemäße Angaben zu bereits erhaltenen De-minimis-Beihilfen enthält. Diese kann es eindeutig und einfach aus den erhaltenen De-minimis-Bescheinigungen ablesen, die vorzuhalten sind. Andere – insbesondere kleinere Mitgliedstaaten – haben indes bereits seit einigen Jahren Transparenzregister eingeführt.

Bereits in die Agrar De-minimis Verordnung hatte sich die Einführung eines Transparenzregisters eingeschlichen. Diese ist allerdings nicht verpflichtend. Vielmehr hat ein Mitgliedstaat mit der Einführung eines Registers im Bereich der landwirtschaftlichen Primärproduktion die Möglichkeit, die De-minimis Obergrenze von 20.000 EUR auf 23.000 EUR innerhalb von drei Steuerjahren zu erhöhen. Warum durch die Einführung eines Registers eine spürbare Verzerrung des Wettbewerbs erst bei einem höheren Betrag eintritt, bleibt dabei jedoch offen. Vergleichbares scheint die Kommission jedoch für die DawI De-minimis nicht zu planen.